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【行政法論パタ】第33回 2-4-1の講義内終盤の復習で、先生が、手続き的違法で、適用除外されたら個別法を検討する手順は皆気づかないからオプションとありました。これはその後の処理として通常通り適用除外されないとして行手法から違法事由を調達すればいいのか、行手法違反には触れず実体的違法を検討すればよいのかどちらの趣旨でしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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この場合は、①個別法の手続的違法事由、②個別法の実体的違法事由の2つを検討するのがおすすめです。
まず、行手法が適用除外となる場合に、行手法を適用除外されないとして検討すると論理矛盾のリスクがあります。そこで個別法の条文から手続規定を見つけて、その個別法の手続規定に照らして手続的違法事由がないかを検討します。この場合には、行手法で習った理由付記などを想起するのが一手です。そのうえで、個別法に則して、さらに実体的違法事由が無いかを検討します。
以上より、本問のような問題の処理の流れとしては、①行手法の適用除外である点を認定し、②個別法を読み解きながら実体的違法事由・手続的違法事由の2つを考えるとなります。 (さらに読む)
【行政法論パタ】第31回 2-4-1。手続上の違法を検討するにあたり、行手法12条に該当する処分基準なるものがないと講義でおっしゃられていましたが、参照条文の地方公務員法27条は、行手法12条にいう処分基準には該当しないのでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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処分基準とは行政規則の一種であり、この行政規則は行政機関内部のルールであって、外部的には効力を有しないものです。
すると、地方公務員法27条の規定は法律による規定であるところ、法律は国民に対し外部的効力を有するものであるため、行政規則・処分基準には当たりません。 (さらに読む)
未回答の質問
行政法の処分性。ここで差がつく!の、段階的行為の処分性の考え方で、②後行行為に処分性が認められるかの検討は、例の処分性の規範にあてはめるような正確な緻密な検討は不要でしょうか?端的に処分性認められそうだなくらいの感覚でいいのでしょうか?
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未回答の質問
行政法の処分性。最判平17・7・15病院開設事例のあてはめで、実行的権利救済の観点から処分性を認めています。その理由として、保険医療機関の指定がないのことを分かった状態で、病院開設に要する時間的経済的負担を被るとあります。しかし、保険医療機関の指定があろうがなかろうが、病院開設自体には時間的経済的負担は発生すると思うのですが、この点について詳しく解説いただきたいです。
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『刑法の法的因果関係の書き方』あてはめで行為の危険性を設定する際は、自分がもっていきたい結論(通常は因果関係を肯定する方向)に沿うように危険の内容を書けばいいのでしょうか?そして、その危険の内容は、問題文に書いてある事情(現実化した危険・結果)を使って逆算的に書くということでもいいのでしょうか?また、試験の相場として法的因果関係を検討させる場合、条件関係が否定されることはあまりないのでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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おおむねその理解で大丈夫です。
あてはめにおいては、自分が採りたい結論を自然かつ合理的に導けるように、事実の摘示・評価を常識的に行えれば大丈夫です。
危険の内容については、問題文の事情から逆算などして常識的な説明ができれば良いです。また試験の相場として法的因果関係を検討させる場合、条件関係が否定されることはあまりないと考えられます。
条件関係が否定されるとそもそも危険の現実化の話に行かないので、法的因果関係として危険の現実化の検討を出題意図とする場合は、その前提となる条件関係は認められるような事実関係になると考えられます。
因果関係に限らずあてはめにおいては、結論とそれに至る事実の摘示と評価に常識外れがないかを気をつけると説得的に書けます。 (さらに読む)
CFO・管理部を目指す人のための「フリーランス新法」体制構築講座を視聴させていただきました。ありがとうございました。
画面共有いただいた、①業務委託契約書案、②3条通知案、③取引記録案のサンプルもぜひ見たいのですが、こちらは共有はいただけないでしょうか。
よろしくお願い申し上げます。
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お問い合わせいただきありがとうございます。
担当講師よりサンプルの共有がございましたので、カリキュラム>テキスト内にアップロードいたしました。
ご確認のほど、よろしくお願い申し上げます。 (さらに読む)
4S論文解法パターンテキスト民法2-2-7、2-4-9問2について。民法415条1項但書にそって履行補助者を論ずる際に報償責任の法理を用いるのは控えた方がいいでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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履行補助者の場合でも、報償責任の法理を指摘することは可能と考えます。
野澤正充先生の『債権総論 セカンドステージ債権法Ⅱ〔第4版〕』60頁によれば、履行補助者について「今日の判例(大判昭和4・3・30民集8巻363頁)及び学説では、債務者の責任が認められることに争いはない。というのも、今日の経済社会においては、企業が取引の主体の中心であり、債務者(企業)は、履行補助者を用いることによってその活動領域を広げて利益を得るものであるため、履行補助者の行為についても、債務者の責任を認める必要があるからである(平井・債権総論83頁)。このような理解は、被用者の不法行為について使用者が責任を負う(715条)根拠(報償責任・危険責任)と同様である。」とあります。
この記述によれば、履行補助者の行為について債務者の責任を認める根拠が被用者の不法行為について使用者が責任を負う根拠(報償責任・危険責任)と同様であると読めますので、同書の立場に依るならば報償責任の法理を履行補助者の場合でも指摘可能と考えます。 (さらに読む)
4S論文解法パターンテキスト民法 2-3-5問2について
答案ではFへのワインの引渡しがあったことを前提とする562条1項により法的構成されています。
本問ではワインの引渡し債務は取立債務にあたりますが、ワインの引渡し債務履行完了の時点は具体的にはどの時点になるのでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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この場合は、Fの指示を受けた従業員が甲倉庫にワインを取りに行き、破損を免れた半数を持ち帰った時点で引渡しありと構成できると考えます。
問2の問題文2行目において「とりあえず残りの半数だけ持ち帰った」とあるので、この記述から残り半数のワインの引渡しがあったと捉えることができます。
ちなみに本問ではワインの約半数が地震で破損しているので、引渡し債務履行完了ではなく、一部履行不能と考えた方が安全です。
引渡債務履行完了とは、債務の本旨に従った弁済を行った場合をいいますが、本問ではワインの約半数が破損したことで追完もできず引き渡せないため、履行完了ではなく一部履行不能となります。 (さらに読む)
中村充先生の4S基礎講座憲法2−1−2−3について質問です。
問(2)について、高層マンションの建設計画を立てている段階でその計画が中止になったとしても、土地所有者のこれから得られるであろう利益が得られなくなるだけであり、この利益は未だ財産権とまではいえないと考えることは可能ですか?
可能であれば、権利の制約そのものがないとすることになると思ったのですが。
宜しくお願い致します。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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挙げていただいた構成でも、全くありえないわけではないと考えます。
もっとも本問では、そのような構成に則って財産権とそれへの制約がないとしてしまうと、論じるべき事項がほぼなくなってしまいますので、財産権とそれへの制約は認められることが前提であると考えます。
憲法の論文問題において、そもそも権利保障や権利の制約がないとしてしまうと、その後の違憲審査基準や事実の摘示と評価が書けなくなってしまうので、一般的にはそのような問題は出題されにくいといえます。出題されるとしたら、その自由がある人権の条文Aでは保障されないが、別の人権の条文Bでならば保障されるというパターンがあり得ます。
また、マンションの建設計画が中止になった場合には、そのマンションを建てる予定の土地が本来の意図(マンションの建設と運用)で使用できなくなっています。すると、土地所有権という財産権を予定通りに使用できていないことから、土地所有権という財産権への制約ありと考えるのが一般的です。
したがって、本問で財産権やそれへの制約がないと考えることはたしかに興味深い考えと思えるのですが、題意からはおそらく求められていないと考えられます。 (さらに読む)
4Sを受講してますが、4Sには含まれてない実務基礎科目や選択科目について4Sで対策したい場合にどう勉強したらいいでしょうか?
また中村先生は実務基礎科目や選択科目についてどう対策されるかコメントをお聞きしたいです。よろしくお願いします。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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4Sには含まれてない実務基礎科目・選択科目について4Sで対策したい場合には、弊社・他社の講座や教材を自分なりに4Sの流れに引き直しつつ使用するのが一手です。
これは、私を含む4S合格者のある程度共通的な感覚として、「4Sを相当程度しっかり使えるように学んでおけば、4S以外の講義や教材を使いこなす実力が大きく上がる」というものがあります。そのため、質問者様なりに条文・処理手順を意識しつつ、使い勝手の良さそうな講座や教材を使用していただければ大丈夫です。
中村先生としては、「4Sがしっかり身についていれば、後は自力で選択科目なども取り組める」「まずは、その選択科目などの過去問と再現答案を読んでみて、自分なりに処理手順・思考プロセスを見出そうとしてみる」という旨を、かなり以前ですがブログや懇親会などでお話しされていました。
そのため、4S基礎講座の内容をしっかりと身につけていれば、4Sには含まれてない選択科目・実務基礎科目でも、質問者様ご自身で4Sを補助線にしながら進められるようになると考えます。 (さらに読む)
憲法の短答対策のため、基本講義憲法と短答過去問セレクション(憲法)を検討しています。既に憲法の流儀の講座をとっているので、純粋に短答対策という観点から短答過去問セレクションでよいのかなと考えていますが、憲法の流儀が少し難しく感じたので基本講義憲法で後に基本的なことも学びたいとも考えています。以上の経緯から上記の講座どちらをとるべきが教えていただきたいです。
短答式の対策をするならば、短答過去問セレクトですね。他方、判例が苦手ならば、そのあとに基本講義憲法です。 (さらに読む)
刑法2-3-5の答案例74行目~で、Bに対する傷害罪の共同正犯の検討において、共同実行の事実と構成要件的故意の認定をして、共同実行の意思や正犯意思を書いていないのはAに対する共同正犯で書いているから省略したという認識で正しいでしょうか?また、本問で仮に甲が積極的加害意思を有するとの事情がなく、かつ制限従属性説に立たない場合、甲の正当防衛は成立か不成立どちらで結論づけるべきでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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挙げていただいたご認識に加え、答案を88行以内に収めるという判断でそのような記述になっています。
また、挙げていただいた仮の事情に立つ場合には私見になりますが、Aに対しては正当防衛が成立する余地もあり得ると考えます。制限従属性説に立つかどうかというよりも、積極的加害意思がなければ、甲は正当防衛の要件を満たし得るからです。Bに対しては、積極的加害意思がなければ、乙と同様に責任故意阻却→過失傷害罪になると思われます。 (さらに読む)
刑法2-3-6甲の罪責で、窃盗罪ではなく業務上横領罪を成立させるのは厳しいでしょうか?
本問で、甲が占有する他人A株式会社(後任部長)所有の書類としても、委託信任関係で切れるのでしょうか?また、乙の建造物侵入の共犯ついて、管理権者をA株式会社として、A株式会社の推定的意思に反する侵入とするのは間違いでしょうか?法人に管理権や意思が認められるのかが疑問です。
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ご質問をいただきありがとうございます。
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本問における業務上横領の成立は、やや厳しいですがあり得なくないと考えます。
まず出題趣旨には「仮に,新薬の書類に対する甲の占有が失われていないとしても,後任部長にも新薬の書類に対する管理権が存在するとすれば,新薬の書類を持ち去る甲の行為は,共同占有者の占有を侵害することとなる点に注意が必要である。」とあり、仮にという形ですが、甲の占有を認定する余地があるように書かれています。
そのため、甲の占有を認定する余地が排斥されているとまでは言いにくいので、業務上横領罪の成立はあり得なくはないと考えられます。
そして、甲が占有する他人A株式会社所有の書類としても、甲がA社の社員であることから、委託信任関係はA社との間では認められると思われます。
もっとも採点実感には「業務上横領罪とした答案は,新薬開発部部長が占有の主体であるとしつつも,甲が暗証番号を知っていることからその占有は失われないとするものが多数であったが,出題の趣旨でも述べたとおり,後任部長にも新薬の書類に対する占有があることは明らかであって,これを的確に把握できていなかったといえる。」とあります。
そのため、甲の占有があるとして業務上横領罪にしてしまうと、後任部長との共同占有という問題が出てきて処理が非常に複雑になるので、ここは甲が部署異動したこと等を踏まえて甲の占有を否定し、窃盗罪の成否を検討するのが簡潔明瞭です。
次に、乙の建造物侵入罪の共同正犯については、成立を認めても試験現場では許容されると考えます。書類を持ち出す前提として、会社に立ち入ることが想定されるからです。
本問で乙の建造物侵入罪の共同正犯に言及がないのは、乙は厳密には書類を持ち出すことのみを甲にお願いしている(問題文3の4~5行目)ことから、この部分を重視して建造物侵入罪を除外したという整理になります。
建造物侵入罪については、答案例5行目にあるように、各部長という人の看守する建造物とすれば問題ありません。 (さらに読む)
刑法2-3-8の115条について。本問で115条に試験対策的に気づくとしたら、あてはめで①正犯意思➁共同実行の意思③共同実行の事実④故意の、どの段階で気づくべきでしょうか?または、問題文で放火+保険の事情があったら、115条を使うかも、とホットラインで覚えてしまってもいいでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
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これについては、問題文で放火+保険の事情があったら115条を使うかも、とホットラインで気づけるようにした方が安全と考えます。
挙げていただいた①~④の当てはめは60条の共同正犯の成立要件ですが、これは検討罪名を正しく選択したうえで検討するものであるところ、115条は検討罪名に係る条文ですので、上記のホットラインで気づけるようにした方が処理は安定すると考えます。 (さらに読む)
行政法の手続き的違法が処分の取消事由になるかの論証は、試験で、実体的違法事由もある場合にも論証書いたほうがいいでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
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非常にいい質問だと思います。確かに、実体法上の違法がある場合には手続上の違法がなくとも結論として認容判決が出ますので、手続上の違法が取消事由になるか、の話は不要とも思えます。
しかし、実際の起案では違法事由と考えられるものは全て列挙しますし、試験戦略上も1行程度で軽くでいいので、違法事由になることを明記しておいた方がいいかと思います。 (さらに読む)
ロープラクティス民法攻略講座
第55問
解答例は担保的構成で書いてありますが、ロープラクティスの本体の解説は所有権的構成、担保的構成についての考察が述べられているだけです。
講座での説明自体なされていませんでしたが、結局、司法、予備共にどのような問題であっても担保的構成で書けば良いのでしょうか?
それとも、状況によって書き分けるべきなのでしょうか?
よろしくお願いします
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ご質問をいただきありがとうございます。
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司法試験、予備試験はどちらでも可
問題文に指定があればその指定に従う
大学のテストは教授の見解に従う (さらに読む)
刑法2-3-6住居侵入罪について
本問で、甲が新薬開発部の部屋に入った行為について住居侵入罪を検討されていますが、A社の本社ビルに入った時点では、住居侵入罪は成立しないのでしょうか?
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ご質問をいただきありがとうございます。
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甲がA社の本社ビルに入った時点で建造物侵入罪(会社ビルなので住居侵入罪ではなく建造物侵入罪となります)が成立する余地も十分あると考えられます。しかし、甲は社員であり建物自体には自由には入れること・A社は各部が互いに独立した部屋で業務を行っていることから、新薬開発部の部屋に入った時点で建造物侵入罪(以下、本罪)の成立を認めるのが緻密な処理と思料します。
まず甲はA社の社員であることから、A社の建物自体は自由に入れます。そのため、本社ビルに入った時点での本罪成立は、成立時期がやや早すぎるきらいがあります。つまり、甲は本社ビルに入る権限はある以上、単に本社ビルの入り口に入った時点では、意思に反する立ち入りと確実に認定できるか若干疑義があると思われます。
他方、A社では各部が独立しており、新薬開発部も他の部から独立した部屋で業務を行っています。そのため、新薬開発部の部屋に立ち入った時点で、同部屋への新薬開発部後任部長の意思に反する立ち入りがあったと確実に認定できるので、この段階で本罪を成立させるのが確実といえます。
したがって、本社ビルに入った時点で本罪を成立させても間違いではないと思われますが、上記の事情を踏まえると、新薬開発部の部屋に入った時点での本罪成立の方が緻密な検討になると考えます。 (さらに読む)
王道基礎講座の短文事例問題講座の民事訴訟法の問題22既判力②についての質問になります。解答欄の縦2の上から7~8行目の売買契約に基づく代金支払い請求権(民法555条)の「存在」ではなく、「不存在」になるのではないでしょうか?弁済の抗弁が認められた場合には、請求棄却になるので、訴訟物は、かかる請求権の不存在になるのではないでしょうか? 【質問②】縦3の下から7行目以降は、Yの原状回復訴訟の訴訟物は、上記の請求権とは異なるので、訴訟物は同一ではないけれども、売買契約が有効を前提にされた前訴で弁済の抗弁が認められて、売買契約に基づく代金支払い請求権(民法555条)が不存在であるとの裁判所の判断とは、矛盾する主張になっていることから、既判力が作用して、既判力によって遮断される。でいいでしょうか?
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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非常に有益なご指摘でした。感謝申し上げます。
問題と解答例がかみ合っていないので問題の訂正をしなければいけません。
まず、問題文中の前訴において「裁判所がYの弁済の抗弁が認め、Xの請求を棄却し」を、「弁済の抗弁が認められず、Xの請求を認容し」に修正します。これにより答案例はそのままで問題なしになります。
質問2のような理由で遮断されると言う理解で問題ありません。
その理由は、前訴における「(契約は有効だから)代金支払請求権がある」と言う判断と、後訴における「(無効だから)原状回復せよ=払った金返せ」と言う主張は、内容的に「矛盾する」ので、後訴に既判力が及ぶことになります(後訴においては、「代金支払請求権は認められる」と言う判断と矛盾する主張ができなくなるということ)。
問題文を現状のままとした場合の処理は、以下の通りになります。
・前訴の既判力は「代金支払請求権の不存在」に生じる。
・後訴の「契約無効に基づく原状回復請求権(「代金支払請求権は不存在」なのに払ってしまったから)」と内容的に矛盾しない。
・前訴後訴は、矛盾関係にないので既判力は作用しない。
・しかし、後訴における「契約の無効主張」が実質的に前訴の蒸し返しになる場合には認めるべきではない。
・そこで「信義則」で「契約無効の主張」をすることは許されない。
と言う流れになります。 (さらに読む)
中村充先生の4S論文解法パターン講義の憲法、政教分離について質問です。テキスト2−1−1−6の問題は、端的に学校の行為が政教分離原則に反しないか、ということを検討すれば足りませんか?
政教分離に反しないような代々措置を取らなかったら信教の自由の侵害になるというのが分かりにくいです。
宜しくお願い致します。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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本問で政教分離原則(20条1項後段・3項、89条前段)のみの記述ですと、学生A・Bの言い分(20条1項前段)を論じ落とすことになるので、Aらの信教の自由と絡めて政教分離原則を処理するのが理想的です。
まず本問では、学生Aらの主張としては、単位を認定しないことや授業への出席を認めないことが信教の自由を侵害し違憲だとなります。これは、20条1項前段の話です。
これに対し学校の主張としては、Aらについて宗教上の理由で代替措置などを採ると、特定の宗教故に優遇しているとして政教分離原則(201条項後段・3項、89条前段)に違反するので、Aらを特別扱いできないとなります。これは、20条3項の「宗教的活動」の話です。
つまり、Aらとしては学校から代替措置がないことを信教の自由(20条1項前段)への侵害で違憲と構成するのに対し、学校としてはAらへの代替措置が20条3項の「宗教的活動」に当たり政教分離原則違反となるので、代替措置を採らなくても合憲という構成になります。
このように両者の主張を支える条文が20条1項前段・20条3項と異なるので、政教分離原則の話だけですと、Aらの20条1項前段を論じ落とすことになります。
そして本問は、学校が代替措置を採っても政教分離原則に違反しないのであれば、学校はその代替措置を採るべきであり、採らなかったのであればAらの信教の自由を侵害し違憲となります。
言い換えると、代替措置を採ることが政教分離原則に違反するのであれば、学校は代替措置を採ってはならず、Aらに配慮する必要はない。よって、Aらが代替措置なしで不利益を受けても合憲となります。
このように、代替措置が20条3項で禁止される「宗教的活動」に当たらない(政教分離原則に反しない)のであれば代替措置を採ることができるので、代替措置を学校は講じるべきとなります。にもかかわらず措置を採らないのであれば、Aらの信教の自由を侵害しているとして違憲となります。
逆に、代替措置が20条3項で禁止される「宗教的活動」に当たるのであれば(政教分離原則に反する)、学校は代替措置を採ることはできません。したがって、代替措置等を採らずにAらが不利益を受けても合憲となります。
この信教の自由と政教分離原則が表裏一体となる問題は難問の部類に入りますので、ゆっくりと理解を進めていければ大丈夫です。 (さらに読む)
剛力先生の「予備試験 これだけ!75」について質問です。
民法第4回の表見代理の説明とレジュメP19で、
【代理権授与の表示による表見代理】の項目で、「②表示された『代理権の範囲内』の法律行為」
「⇒範囲外だと109条と110条の重畳適用が問題となる」
とありますが、
109条2項により、重畳とならないはずですが、いかがでしょうか?
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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ご受講、ご指摘ありがとうございます。
ご質問の点ですが、ご指摘のとおりでして、以前に訂正情報で同趣旨の訂正をさせていただいております。ご迷惑をおかけして大変申し訳ございません。 (さらに読む)