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未回答の質問
手形小切手は2026年度末で廃止されると聞きましたが、予備試験の短答では来年2026年も出題されるとお考えですか?伊藤先生のお考えをお聞かせください。
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未回答の質問
刑事訴訟法で、現行犯逮捕の適法性を論じる際に、軽微事件に当たらないこと(217条)には触れるべきなのでしょうか?私が見た答案例では触れられてないことが多いのですが、触れなくても良い場合、なぜ触れなくても良いのでしょうか?
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未回答の質問
ロープラ民法第12問、問題文の「借地権の処分について A の承諾を得た」との記載につき、解答では「借地権という権利について贈与契約(551条1項)が締結されたものと考えられる」との整理がされています。 解答で贈与構成とされたのは、危険負担の射程を建物部分に限定する教育的配慮でしょうか。 稚拙な質問で恐縮ですが、ご教示いただければ幸いです。
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未回答の質問
強制処分該当性を検討する場合、令状主義の問題か、強制処分法定主義の問題かの区別が大事だと教わりました。では、令状も発布されていない、かつ、類型が法定されていないい場合では、どのように論じるべきなのでしょうか。例えば、何らの令状も発布されていない状態でGPS捜査が行われた場合についてです。「令状主義・強制処分法定主義のいずれからも問題があるのではないか。」という問題提起で良いでしょうか。
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未回答の質問
刑事訴訟法における任意同行及び任意取調べについて質問です。両者の適法性については、任意同行後の取調べの適法性という問題提起の中で、そのあてはめにおいて任意同行の態様を考慮し、任意同行から任意取調べの一連の捜査が強制処分に該当しないかを論じ、該当しないのであれば任意捜査の限界に流せば良いと心得ていました。いわゆる実質的逮捕論というのは、強制処分に該当する=実質的逮捕であるという理解でよいでしょうか。
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未回答の質問
刑事訴訟法における強制処分該当生・任意捜査の限界について質問です。強制処分該当性における重要な権利利益に対する実質的な制約のあてはめと、任意捜査の限界における侵害される利益の程度のあてはめでは、論述内容が被ってしまうのですが、それでよいのでしょうか。両者について論じる際に意識的に区別した方が良いこと等があればご教授いただきたいです。
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11月30日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
憲法において、審査基準を定立する際についての質問です。審査基準を定立するにあたっては、(典型的な自由権侵害を想定した場合、)権利の重要性と制約の態様を考慮するというのはよく聞くのですが、立法裁量については毎回検討するべきなのでしょうか。仮に、毎回検討するものではないとした場合、どのような場合にどの程度考慮するのでしょうか。抽象的な質問で申し訳ありません。答えられる範囲でお答えいただければ幸いです。
基本的には立法裁量が問題となる権利で論じることになります。
請求権であり、かつ、内容が憲法上一義的に確定できない場合、内容形成が必要な財産権、制約に関して社会政策上の観点が必要な職業の自由、ルールが必要な選挙関係規制などです。 (さらに読む)
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12月01日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
憲法において、財産権に関する事例について、既得権型[国有農地売払]と制度形成型[森林法]とを区別する実益はどこにあるのでしょうか。前者がそもそも有していた権利が後の立法等により侵害された場合であるのに対して、後者がある制度そもそも存在している状態で財産権を取得した場合であるということ自体は理解できました。ですが、そのことが(答案上)その後の論理ないし結論にどのような影響を与えるかが分かりません。
既得権に対する侵害であれば、これに対する規制目的、規制手段を目的手段審査することになります。
他方、制度形成の場合、規制が観念できませんから、制度目的の正当性と、当該制度目的を構築するための手段として適正かが審査されます。
ただし、森林法判決は、制度形成の典型例ではありません。これは既得権侵害はないものの、憲法が保障している財産権の内容である一物一権主義に対する例外ですから、既得権侵害と同じように、規制目的と規制手段を目的手段審査することになります。
既得権侵害の場合と実益はかわりませんが、あくまでも、既得権侵害はないので原則は制度形成の問題であり、その立法裁量を例外的に限定するロジックであるということを理解しておくことが重要です。 (さらに読む)
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11月21日
フォロー 加藤洋一
講座講師
採点実感等で、三段論法についての指摘が頻繁にされているのですが、どのような答案が良くないとされているのでしょうか?例えば、規範の中に、具体的な登場人物(A,Bや甲,乙)が出てくるというのは、三段論法が守られていない答案としてマイナス評価を受けてしまいますか?もし、そうならば、問題の所在の部分では具体的な登場人物についても記載すると思うのですが、その部分と規範とは明確に分けて論じるべきでしょうか?
法的三段論法で答案を書くことは、司法試験と予備試験では必須の前提です。具体的事案の法的解決に至るまでの思考過程を書くことが求められているからです。

そして、法的三段論法は、
①当該事案の問題の所在(争点)の明示
②争点に関する法的一般論(規範)の定立
③規範への当該事案の事実のあてはめ
という思考過程を経て結論に至ります。

したがって、①の問題の所在では具体的事実を書いて事案の争点を明らかにしますが、②の規範はあくまで法的一般論ですから、具体的事実を書いてはいけません。
これを明確に分けないと、法的三段論法によって書けてはいないと評価されてしまいます。
ご自身の答案でチェックしてみてください。
(さらに読む)
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未回答の質問
伊藤先生は、各所で、憲法の答案において「審査基準を勝手に創造してはいけない」旨の発言をされていると思うのですが(自分の誤認でしたらすいません。)、それは、審査基準を定立する際には、判例が述べている考慮要素(内容中立規制か否か等)についての事実のみに着目すべきであり、そこに該当しない事案ごとの個別事情については、当てはめ(目的審査や手段審査)の方で着目(触れるように)すべき、ということでしょうか。
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11月20日
フォロー 加藤洋一
講座講師
憲法の答案において、三段階審査を用いる場合に、[制約の態様]で書くべき事情と[手段審査]で書くべき事情との違い(判別方法)がわかりません。例えば、立法内容において、違反者に対する罰則の規定があった場合、かかる事情は制約の強度を高める事情とも評価できるし、目的を達成するための手段として過剰である(相当性の問題)とも評価できるのではないかと感じてしまいます。
ご質問ありがとうございます。
いいご指摘だと思います。

結論から言えば、判別の必要はありません。
同じ事実を何の目的のために使うかの違いにすぎないからです。

制約の態様では、いわばマクロの視点から、審査基準の厳格さを決めるために使います。
手段審査では、同じ事実をミクロの視点から、相当性の判断のために使うのです。

例として挙げられている罰則の規定はいずれの場合
でも使ってください。 (さらに読む)
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11月15日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
行政法で処分制を論じるにあたって、実効的権利救済の観点というのは、①広義の公権力性、②具体的法効果性の要件とは、明確に分けて論じるべきなのでしょうか。 もし、そうならば、規範は、“「処分」とは、公権力の主体たる・・・法律上認められているものをいう。“だけでは、規範に対応したあてはめとは言えず、これに加えて、”また、実行的権利救済の観点も併せて考慮する“とする必要がありますか?
①公権力性と②法律上の地位に対する変動の要件がありますが、実効的な権利救済の観点は独立した要件ではなく、①②の要件の当てはめを柔軟にする考慮事項であろうと思います。ただし、起案上は、こうした主張をすることは十分あるので、要件ではなく、考慮事項として主張することが重要です。 (さらに読む)
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11月15日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
憲法で部分社会の法理を論じるべき場面とそうでない場面の違いが分かりません。 例えば、富山大学の事件では部分社会の法理が問題となる一方、エホバの証人剣道受講拒否事件では部分社会の法理が出てこないのはなぜなのでしょうか。後者の方で問題となる校長の裁量論とは、部分社会の法理と何が違うのでしょうか。司法の介入抑制という点では共通しているのに、前者は訴訟要件的な場面、後者は正当化の場面で論じる点が疑問です。
部分社会の法理は、司法権の定義である㋐当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係に関する紛争か否か、㋑法を適用することで終局的に解決できるかという問題に関係します。
富山大学事件は、単位の認定が㋐権利義務なのかが問題となりました。一般市民法秩序との関係を有しない内部的地位ならば、法律上の権利義務関係ではないとうことになります。
また、法の適用がなく、内部規範との抵触の場合にも、㋑法の適用により解決できないという場合もあります。特に宗教問題の場合は、これに該当します。
他方、エホバの証人剣道受講拒否訴訟は、退学処分という法的地位であることが明らかでした。また、学校関連の法令上の権限が問題でしたから、㋑も満たします。なので、部分社会の法理は登場しないのです。 (さらに読む)
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11月16日
フォロー 加藤洋一
講座講師
過去問や問題演習の講座を受講するにあたって、意識すると良いこと、具体的な復習法等があればご教授いただきたいです。 自分は、現在、過去問解説の講座を受講していますが、講座をただ消化してしまっている気がしており、どうすればそれが実力に繋がっていくのかがいまいちわからず悩んでおります。
過去問は一番の教材です。なぜなら、現在の最高の出題者が作成している良問であり、また、出題傾向(どのような実力が求められているか)がわかるからです。
したがって、過去問は何回も解いて書くのが最も効果的な学習方法です。
まず、講座を受講して内容を理解することからスタートします。
そのうえで、最初はレジュメを参考にしながらでいいので、自分なりに納得のいく答案を実際に書いてみましょう。そして、もう一度講座を受講するとどこがまだ足りないか、わかると思います。
次は、何も見ないで同じ問題を書いてください。さらに、次は制限時間内に書くようにしてみましょう。
このように、過去問、特に至近年次の問題は最低3回は書くことが一番実力につながります。
「まだ早い」はありません、どんどん書くことを強くお勧めします。 (さらに読む)
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吉野勲総まとめ150民事訴訟 p24 (2)の①四角内の2つ目の事項(「被告の冒頭〜」の部分」 この場合も被冒用者たる被告は別人格だから、訴訟追行させることになる被冒用者に対して原告は任意的当事者変更が必要になるのでしょうか? よろしくお願いします
参考リンク
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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表示説の立場からは当事者は被冒用者になります。
原告冒用の場合に、任意的当事者変更が必要になる場面は、「冒用者を原告として」訴訟を続行する場合の話です。冒用者Aと当事者とされた被冒用者Bは別人格なので、Aを当事者にするには任意的当事者変更が必要になります。
質問の被告冒用の場合、冒用者Aを訴訟から排除して(事実上排除すればいい)被冒用者Bを当事者としてそのまま残して訴訟を続行するだけなので、任意的当事者変更は必要がありません(当事者の変更自体がないので)。 (さらに読む)
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11月05日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
憲法の百選の最新版について、解説講義は作成予定でしょうか。予定があれば何月目途に作成できるでしょうか。 よろしくお願いします。
作成中ですが、通常業務多忙のためリリースめどは立っておりません… (さらに読む)
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民法2-4-3の小問(1)(2)の解答の中で、564条(損害賠償と解除)と95条・96条(錯誤・詐欺)が両方使える場面では95条・96条は主張できないとの記載があります。その理由として、「総則、特則の位置関係や126条の趣旨たる法律関係の早期安定」ということですが、特に詐欺の場合などは表意者保護に欠けるようにも思います。そういった観点は不要なのでしょうか。
参考リンク
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、髙橋講師からの回答をお伝えします。
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これは、564条が使えることから、表意者の保護としては十分であり、95条・96条の適用は不要と考えることができます。
特則である564条で解除・損害賠償ができることから、表意者は十分に保護することができ、また、この場合に95条等を使うと特則である564条の意味を没却すると考えられます。そのため、564条が使える以上は表意者保護が不十分というわけではないと思われます。 (さらに読む)
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11月20日
フォロー 加藤洋一
講座講師
民法の債権者代位権の転用事例について質問です。 講座内でも特段の言及がなかったのですが、被保全債権が金銭債権でない場合でも、423条の7を根拠に簡潔に債権者代位権の転用を認めてしまってよいのでしょうか? 従来論証されていた、「原則は金銭債権で、保全の必要性があれば例外的に〜」といった論証は、現在は不要という理解で正しいでしょうか?
ご質問ありがとうございます。
おっしゃる通り、債権法改正によって新設された423条の7を根拠に債権者代位権を認めて問題はありません。
論証は条文の解釈のために展開するものなので、解釈することなく文言通り適用できる場合は、原則として、論証不要です。
したがって、登記請求権を保全するためであれば同条を指摘すれば足ります。 (さらに読む)
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令和5年第1問設問1(1)の参考答案例に関するご質問となります。 答案例によると、新株予約権の権利行使益はゼロとして、益金の額を算定されています。この点、権利行使益は、1500万円から、新株予約権の取得価額0円と行使時の払込金額の500万円を差し引いた金額(所令84条3項2号)の1000万円であると考えています。採点実感からも、そのような趣旨が読み取れるのですが、いかがでしょうか。
参考リンク
ご質問を有難うございます。以下、回答致します。

ご質問は「行使差額1,000万円を行使時に課税すべきか」ですが、参考答案例は適格ストックオプション(行使時点の未実現益に給与課税をかけず、売却時にまとめて課税する)を前提にしているため、行使時の課税はゼロという整理になっています。
適格SO前提とし、行使差額1,000万円は未実現利益として留保され、譲渡時に整合的に課税されるのでその理解で解答例を作成しました。

宜しくお願い致します。 (さらに読む)
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未回答の質問
平成 30 年予備試験商法 設問2 について、参考答案では「Bは 356 条 1 項 2 号に該当する利益相反取引を行っているが、株主総会での承認を経ていないため、法令違反行為があり、任務懈怠がある。」としていますが、問題文では「なお,本件賃貸借契約の締結に当たり,甲社は,会社法上必要な手続を経ていた。」とあるので誤りだと思います。
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