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未回答の質問
平成 30 年予備試験商法 設問２ について、参考答案では「Ｂは 356 条 1 項 2 号に該当する利益相反取引を行っているが、株主総会での承認を経ていないため、法令違反行為があり、任務懈怠がある。」としていますが、問題文では「なお，本件賃貸借契約の締結に当たり，甲社は，会社法上必要な手続を経ていた。」とあるので誤りだと思います。
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悪性格の立証という論点について質問です。
前科証拠→前科事実(間接事実)→悪性格→犯人性(要証事実、主要事実)は実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定になるから許されない。悪性格とは被告人はこのような犯罪をする傾向を有しているという意味らしいのですが
「悪性格」とは、間接事実なんですか？それとも経験則の評価のことをいうんですか？
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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前科事実から犯人性を推認する過程の話なので、どちらかといえば経験則や法的評価として整理するのがスッキリするのではないかと思います。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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前科事実から犯人性を推認する過程の話なので、どちらかといえば経験則や法的評価として整理するのがスッキリするのではないかと思います。 （さらに読む）
占有改定における178条と192条の関係について教えてください。
178条では占有改定で所有権を第三者に対抗できるとなっているのですが、192条では占有改定は即時取得の要件は満たさない。
そうなると、結局占有改定では所有権は第三者に対抗できないということになるのでしょうか？
それとも、前主が「その動産」についての権限があれば192条が適用せず178条で対抗できるのでしょうか？
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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178条はあくまでも承継取得した場合の対抗要件を定めた規定である一方で、192条は動産の原始取得ができる要件について定めた規定になります。そのため、前主に所有権があるかどうかでいずれをメインで検討しなければならないかが決まってきます。すなわち、売主が動産について所有権を取得している場合には178条を、無権利者の場合には192条を検討するというのが基本になると思います（ご認識されているとおり、「前主が「その動産」についての権限があれば192条が適用せず178条で対抗できる」という整理で間違いないと思います）。
なお、178条と192条の適用関係については旧司法試験H18の論文式試験でも問われている問題意識になりますので、ぜひそちらも検討してみてください。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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178条はあくまでも承継取得した場合の対抗要件を定めた規定である一方で、192条は動産の原始取得ができる要件について定めた規定になります。そのため、前主に所有権があるかどうかでいずれをメインで検討しなければならないかが決まってきます。すなわち、売主が動産について所有権を取得している場合には178条を、無権利者の場合には192条を検討するというのが基本になると思います（ご認識されているとおり、「前主が「その動産」についての権限があれば192条が適用せず178条で対抗できる」という整理で間違いないと思います）。
なお、178条と192条の適用関係については旧司法試験H18の論文式試験でも問われている問題意識になりますので、ぜひそちらも検討してみてください。 （さらに読む）
行政法総まとめ150、第12回にニ風谷ダム裁判例
この裁判例では少数原住民族の文化に対しての配慮すべき責務が紹介されています。この責務はこの裁判例で問題となる根拠法令の解釈から導き出されたものと考えていいのでしょうか？
よろしくお願いします
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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この事案では、国際人権B規約を、土地収用法20条3号の事業認定の要件該当性の際に読み込むという法解釈が行われました。なので、根拠法令から導かれたと言えます。アイヌ民族の聖地に対する利益を少数民族の文化享有権として保護されていると解釈しました（B規約と憲法上の権利として認めています）。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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この事案では、国際人権B規約を、土地収用法20条3号の事業認定の要件該当性の際に読み込むという法解釈が行われました。なので、根拠法令から導かれたと言えます。アイヌ民族の聖地に対する利益を少数民族の文化享有権として保護されていると解釈しました（B規約と憲法上の権利として認めています）。 （さらに読む）
「論文処理手順」テキスト１７行目「以下の赤字部分」とありますが、以下に赤字部分が存在しません。 どの部分が赤字で争点になるのかを教えてください。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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処理手順をご使用いただきありがとうございます。「3．審査基準」以下が該当箇所になります、失礼いたしました。
なお、例外的に、プライバシー権等、そもそも制約の有無の判断が難しい権利については、「2.権利制約」も判例の射程が使える余地もあります。その点は各論を適宜ご参照ください。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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処理手順をご使用いただきありがとうございます。「3．審査基準」以下が該当箇所になります、失礼いたしました。
なお、例外的に、プライバシー権等、そもそも制約の有無の判断が難しい権利については、「2.権利制約」も判例の射程が使える余地もあります。その点は各論を適宜ご参照ください。 （さらに読む）
令和元年第1問設問3参考答案例に関するご質問となります。
7万円が雑損控除、33万円が資産損失により必要経費となるという記載となっています。
しかし、出題趣旨で「本問の事案においては、雑損控除の適用があり、資産損失の必要経費算入の規定の適用はないとの結論を示すことが必要である。」との記述があり、双方が適用できないように思います。
この点について、どのように考えれば良いかご教示ください。
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お世話になっております。ご質問を有難うございます。以下、回答を致します。
令和元年第1問設問3参考答案例では、「所得税法上、乙の平成30年分の総所得金額等の合計額330万円から、7万円が雑損控除される。
もっとも、所得税法51条4項の対象となる資産について、損失がたまたま災害により生じたために控除額が限定されるのは不合理である。
そこで、雑損控除の規定によっては控除できない33万円について、資産損失(51条4項）として同項の定める限度額の範囲内で必要経費控除できると解すべきである。」と記載をしております。
ご指摘の通り、出題の趣旨では「雑損控除の適用があり，資産損失の必要経費算入の規定の適用はないとの結論を示すことが必要である。」とあります。
解答例の33万円を必要経費にという部分は、災害により生じた損失の控除額が限定されるのは不合理であるという価値判断をもとに解釈として、そう主張し得る余地があるとして記載しました。
原則通り、出題の趣旨のように「資産損失の必要経費算入（所法51条4項）は、本件では適用されない。災害損失は雑損控除により調整され、必要経費の算入は許されない。」とするのが出題の趣旨に整合する論述だと思います。
以上、宜しくお願い致します。
（さらに読む）
令和元年第1問設問3参考答案例では、「所得税法上、乙の平成30年分の総所得金額等の合計額330万円から、7万円が雑損控除される。
もっとも、所得税法51条4項の対象となる資産について、損失がたまたま災害により生じたために控除額が限定されるのは不合理である。
そこで、雑損控除の規定によっては控除できない33万円について、資産損失(51条4項）として同項の定める限度額の範囲内で必要経費控除できると解すべきである。」と記載をしております。
ご指摘の通り、出題の趣旨では「雑損控除の適用があり，資産損失の必要経費算入の規定の適用はないとの結論を示すことが必要である。」とあります。
解答例の33万円を必要経費にという部分は、災害により生じた損失の控除額が限定されるのは不合理であるという価値判断をもとに解釈として、そう主張し得る余地があるとして記載しました。
原則通り、出題の趣旨のように「資産損失の必要経費算入（所法51条4項）は、本件では適用されない。災害損失は雑損控除により調整され、必要経費の算入は許されない。」とするのが出題の趣旨に整合する論述だと思います。
以上、宜しくお願い致します。
（さらに読む）
4S基礎講座 民法２－５－２について質問です。
Cが庭石αβを追認する場合のDの妨害排除請求はEの即時取得により、認められない点について質問です。即時取得は、過失がないことを１８８条で推定され、それを覆す事情もない。とされています。謄本を見れば、抵当権の存在がわかるということは、過失にあたる事情にならないのでしょうか。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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本問では、謄本を確認したなどの過失に関わる調査・確認についての事情がないため、過失の処理については問われていないと考えることができます。
そのため、問題文に事情がないと読み取って、推定規定だけで処理するのが無難と考えます。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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本問では、謄本を確認したなどの過失に関わる調査・確認についての事情がないため、過失の処理については問われていないと考えることができます。
そのため、問題文に事情がないと読み取って、推定規定だけで処理するのが無難と考えます。 （さらに読む）
司法試験R4年第2問設問3に関するご質問となります。
C社がB社に過大に支払った電気料金は、判明した事業年度において修正し、R3年度に損金算入されると答案例では示されています。
問題文では、C社はR2年度に過大分を含めて電気料金を損金算入して法人税の申告納付したとあることから、過大に支払った電気料金を含めない形で、R2年度の修正申告を行い、過大部分は、R3年度に申告するという意味合いでしょうか。
参考リンク
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御質問を有難うございます。以下、回答いたします。
ご指摘のとおり、過大電気料金５００万円をR２年度の損金に含めない形で、R２年度の修正申告を行い、過大部分は、R３年度に申告するという意味になります。
よろしくお願いいたします。 （さらに読む）
ご指摘のとおり、過大電気料金５００万円をR２年度の損金に含めない形で、R２年度の修正申告を行い、過大部分は、R３年度に申告するという意味になります。
よろしくお願いいたします。 （さらに読む）
未回答の質問
民法Iの第39問レジュメp80の2(1)について
民法252条1項後段でxらは持分が4分の3を有することになり、かつ、Yは勝手に占有しているから252条3項の「共有者間の決定に基づいて共有物を使用する共有者」にあたらないため、xらの請求が可能となるのではないでしょうか？
そうでないならその点ご教授ください
よろしくお願いします
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4S基礎講座について、質問です。
民法2－5－1［設問2］についてです。Zの甲建物明渡請求は権利濫用（１－Ⅲ）により認められないとしていますが、177条（反対解釈）により、Ｙは登記がなくとも、背信的悪意者であるＺに対抗できる。とするのは間違いでしょうか。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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ここは、177条からの背信的悪意者の処理でも大丈夫です。
本問は不当利得や不法原因給付の問題ですので、それとリンクさせて権利濫用という構成を用いています。
なお、177条の反対解釈という言い方はおそらく一般的ではないので、使わない方が無難です。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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ここは、177条からの背信的悪意者の処理でも大丈夫です。
本問は不当利得や不法原因給付の問題ですので、それとリンクさせて権利濫用という構成を用いています。
なお、177条の反対解釈という言い方はおそらく一般的ではないので、使わない方が無難です。 （さらに読む）
筆界確認の訴えについて質問です。
いつもお世話になっている4S基礎講座では、「一方が相手方所有地の全部を時効取得した場合、対立する隣地所有者同士という関係はなくなるため相手方の被告適格は喪失する」と説明がありました。
しかし最判H7.3.7の判例では「時効取得された土地の所有者は当事者適格を失わない」となってました。
被告適格はない相手方も原告として訴える事はできるという理解で良いのでしょうか？
さらに、最判H7.3.7の判例で「甲地のうち境界の全部に接続する部分を乙地の所有者が時効取得した場合においても、甲乙両地の各所有者は、境界に争いがある隣接土地の所有者同士という関係にあることに変わりはなく、境界確定の訴えの当事者適格を失わない」となっていたため、全部を時効取得された相手方の被告適格は失われないのではないでしょうか？
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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これは、4Sで説明している当事者適格を失う場合と最判H7.3.7とで事案が異なります。
最判7.3.7の場合は、隣地の「一部」を時効取得した場合で境界線の全部をまたぐ形で一方当事者の所有となったケースです。
この「一部」を取得したのにとどまる場合には、全部取得とは異なるので、当事者適格を失わないとなります。そのため、この最判H7.3.7の事例では一部しか取得していないので、4Sで説明している全部取得で当事者適格を失う場合とは異なります（以上につき、『基礎から分かる民事訴訟法』の180ページに説明があります）。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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これは、4Sで説明している当事者適格を失う場合と最判H7.3.7とで事案が異なります。
最判7.3.7の場合は、隣地の「一部」を時効取得した場合で境界線の全部をまたぐ形で一方当事者の所有となったケースです。
この「一部」を取得したのにとどまる場合には、全部取得とは異なるので、当事者適格を失わないとなります。そのため、この最判H7.3.7の事例では一部しか取得していないので、4Sで説明している全部取得で当事者適格を失う場合とは異なります（以上につき、『基礎から分かる民事訴訟法』の180ページに説明があります）。 （さらに読む）
吉野勲総まとめ150民法IIp294
事業執行性について外形標準説の論証がありますが、取引的な要素の一切ないような事実的不法行為(喧嘩とか)であっても、事業執行性判断は外形標準説を利用できるのでしょうか？それとも同ページの1番下の※の支配領域内の危険説で事業執行性を判断するべきなのでしょうか？
よろしくお願いします
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ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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従来は、外形標準説で全部乗り切るみたいな教え方にが普通でした。論文で出た場合も、外形標準説でしれっと流すのはありです（特に時間がない時など）。
但し、問題文に色々な事情が出てきている場合は、「支配領域内の危険説」で書くべきです。それが出題意図だからです。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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従来は、外形標準説で全部乗り切るみたいな教え方にが普通でした。論文で出た場合も、外形標準説でしれっと流すのはありです（特に時間がない時など）。
但し、問題文に色々な事情が出てきている場合は、「支配領域内の危険説」で書くべきです。それが出題意図だからです。 （さらに読む）
強盗罪と事後強盗罪との区別について質問です。
強盗罪における暴行・脅迫は、財物奪取の手段として行われてなければならず、事後強盗罪では、窃盗の機会中に行われなければならない。
であれば、財物奪取が既遂の場合、財物奪取（≒窃盗）の既遂（占有確保）前に暴行・脅迫がなされれば、通常の強盗罪、財物奪取の既遂（占有確保）後に暴行・脅迫が行われれば事後強盗罪を検討するといった理解で正しいでしょうか？
ご質問後段について回答します。
窃盗が未遂であっても、そこで窃盗犯人が逮捕を免れるために暴行・脅迫を行えば事後強盗罪（の未遂）が成立します。つまり、窃盗の既遂未遂は強盗罪と事後強盗を分ける基準とはならないということです。
事後強盗というのは、窃盗という身分がある者が刑法２３８条所定の目的を持って暴行・脅迫をした場合に成立するものです。そこが財物奪取の手段として暴行・脅迫を行う強盗との違いです。
条文上も「強取」と「窃取」と異なるように、相手方の反抗抑圧に乗じた占有移転か否かで判断するといいでしょう。
（さらに読む）
窃盗が未遂であっても、そこで窃盗犯人が逮捕を免れるために暴行・脅迫を行えば事後強盗罪（の未遂）が成立します。つまり、窃盗の既遂未遂は強盗罪と事後強盗を分ける基準とはならないということです。
事後強盗というのは、窃盗という身分がある者が刑法２３８条所定の目的を持って暴行・脅迫をした場合に成立するものです。そこが財物奪取の手段として暴行・脅迫を行う強盗との違いです。
条文上も「強取」と「窃取」と異なるように、相手方の反抗抑圧に乗じた占有移転か否かで判断するといいでしょう。
（さらに読む）
答案上、考慮要素（下位規範）は、どの程度、暗記・記載する必要がありますか？採点実感で、場当たり的なあてはめ、評価について指摘があり、気になっています。
ex.［刑法］窃盗罪における占有の有無の考慮要素、正当防衛における手段の相当性の考慮要素、積極的加害意思の考慮要素等
判例等が考慮している要素をぼんやりと頭に入れておき、事例で登場したものをその場に応じて列挙するという方法で良いのでしょうか？
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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上位規範あっての下位規範なので、答案に書かないといけないというものではありません。また、考慮要素を拾うことに一生懸命になってしまうと答案が平面的になってしまい、説得力に欠けてしまいます。考慮要素や下位規範は試験直前に確認しておけば足りますので、普段の学習では上位規範と判例の当てはめ方をまずは理解するようにしてください（判例の当てはめ方が定着した後に考慮要素を自分なりに書き方も含めて整理していくイメージです）。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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上位規範あっての下位規範なので、答案に書かないといけないというものではありません。また、考慮要素を拾うことに一生懸命になってしまうと答案が平面的になってしまい、説得力に欠けてしまいます。考慮要素や下位規範は試験直前に確認しておけば足りますので、普段の学習では上位規範と判例の当てはめ方をまずは理解するようにしてください（判例の当てはめ方が定着した後に考慮要素を自分なりに書き方も含めて整理していくイメージです）。 （さらに読む）
詐欺と窃盗の分水嶺は、被欺罔者が占有を終局的に移転する認識で交付行為を行ったか否か、で判断され、
これが否定されると、詐欺罪の要件上、（交付行為に向けられていないため、）欺罔行為が認められない、と講座内・基本書でありました。
すると、答案上、実行行為たる欺罔行為の検討の中で、被欺罔者の行為たる交付行為（ないし財物の占有移転）について検討する形となり違和感があるのですが、問題ないでしょうか。
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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ご理解のとおり、欺罔行為の検討の中で、被害者に占有を終局的に移転させる意思があったか否かを検討します。
ここでは被害者の主観が問題になるため、財物の占有移転、といったような他の構成要件の純粋な検討を欺罔行為の中で行っている、という感覚とは若干異なります。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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ご理解のとおり、欺罔行為の検討の中で、被害者に占有を終局的に移転させる意思があったか否かを検討します。
ここでは被害者の主観が問題になるため、財物の占有移転、といったような他の構成要件の純粋な検討を欺罔行為の中で行っている、という感覚とは若干異なります。 （さらに読む）
吉野勲総まとめ150民法Ip64(5)イの質問です(民法第6回)
「彼女への贈り物で彼女が喜ぶと思って買うという場合に実際には喜んでもらえなかった事例」につき95条2項の解釈が展開されています。しかし、上記の場合はそもそも意思表示の時点で彼女が喜ぶかどうか真偽が確定していない以上は基礎事情にならない(95条1項1号)(bexa民法ロープラ講座p20)ので2項の問題にならないのではないでしょうか？
参考リンク
参考リンク
ご質問をいただきありがとうございます。
以下、講師からの回答をお伝えします。
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「プレゼント云々」は、「喜ぶだろうから買った」と言う「動機面」を問題にしているので、２項の問題として処理します。元々２項は「動機の錯誤」を規定したものです。
１項２号は、引用されている書面にある様に、「表意者が法律行為をするにあたり，ある事情について『真実であるという認識』の下で」意思表示をしたケースを想定しています。
プレゼントする側は、「喜んでくれる」との「認識で」購入したものの、喜んでもらえなかった（しかも動機は購入時に相手に示していた）、だから「動機の錯誤」で取り消したい、と言う事例です。 （さらに読む）
以下、講師からの回答をお伝えします。
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「プレゼント云々」は、「喜ぶだろうから買った」と言う「動機面」を問題にしているので、２項の問題として処理します。元々２項は「動機の錯誤」を規定したものです。
１項２号は、引用されている書面にある様に、「表意者が法律行為をするにあたり，ある事情について『真実であるという認識』の下で」意思表示をしたケースを想定しています。
プレゼントする側は、「喜んでくれる」との「認識で」購入したものの、喜んでもらえなかった（しかも動機は購入時に相手に示していた）、だから「動機の錯誤」で取り消したい、と言う事例です。 （さらに読む）
租税法過去問参考答案例令和元年第1問設問1についての質問となります。
答案例では、法法22条2項から、A社の益金算入額を4000万円と導いています。しかし、22条の2が新設されていることから、以下の通り、22条の2第4項を適用して論述するべきではないでしょうか。
益金の額は、譲渡をした資産の引渡しの時における価額（22条の2第4項）→引渡し時の価額は、第三者間で通常付される価額（時価）4000万円
参考リンク
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お世話になっております。ご質問を有難うございます。以下、ご回答をさせて頂きます。
令和元年の出題趣旨では、「設問１は，法人による資産の低額譲渡について，益金の側の法人税の取扱いにつき問うものである。解答に当たっては，まず，益金の額への算入の規定である法人税法第２２条第２項を指摘し，同項が益金の額に算入すべき金額に「無償による資産の譲渡」が含まれる旨を規定していることとその趣旨ないしは理由について述べることが必要である。その上で，低額による資産の譲渡が「無償による資産の譲渡」と「有償による資産の譲渡」のいずれに該当するかにつき述べ，低額による資産の譲渡の場合に資産の時価まで益金に算入される旨とその理由を述べることが期待されている。」とございます。
上記の趣旨にしたがって「無償による資産の譲渡」の解釈に焦点をあてて、解答例を作成しております。
以上になります。宜しくお願い致します。 （さらに読む）
令和元年の出題趣旨では、「設問１は，法人による資産の低額譲渡について，益金の側の法人税の取扱いにつき問うものである。解答に当たっては，まず，益金の額への算入の規定である法人税法第２２条第２項を指摘し，同項が益金の額に算入すべき金額に「無償による資産の譲渡」が含まれる旨を規定していることとその趣旨ないしは理由について述べることが必要である。その上で，低額による資産の譲渡が「無償による資産の譲渡」と「有償による資産の譲渡」のいずれに該当するかにつき述べ，低額による資産の譲渡の場合に資産の時価まで益金に算入される旨とその理由を述べることが期待されている。」とございます。
上記の趣旨にしたがって「無償による資産の譲渡」の解釈に焦点をあてて、解答例を作成しております。
以上になります。宜しくお願い致します。 （さらに読む）
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