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4S論パタ刑法2-3-1で、「行為2や3は、行為1の意思決定に基づくものではない」「行為1~3は連続のものとみることはできない」としつつ、吸収関係を認めるという処理がしっくりきません。どのように理解すればいいでしょうか?視点を異にしなければならないとは思うのですが、うまく言語化できないので、ご教授下さい。
この度はご質問をいただきありがとうございます。

 これは、罪責の成否自体と罪数論を分けるという発想で整理するのが一手です。

 まず行為1~3は、各行為間にAの言動や甲の逆上・殺意の発生という事実自体が介在しているので、一旦事実自体は分けて考えます。そのため、行為1~3については、事実自体は介在事情によって大なり小なり分かれているので、それぞれに暴行・傷害・殺人罪を成立させます。
 ここでは、事実自体を切り分けて検討し、それぞれの罪責を成立させているのみです。

 そのうえで行為1~3について、罪数論を用いて、複数の罪責が成立している場合にどのような種類・範囲の刑罰を科すかを考えます。ここでは、事実自体にそれぞれの罪責を成立させた後に、それぞれの罪責をどのように数えて評価するとよいかという話であり、事実自体というよりも事実に対する罪責の数え方・評価の話になります。
 そうすると、行為1~3を切り分けて成立させた暴行・傷害・殺人罪は、形式的には3つの罪責になっています。この場合に、これらをどのように数えて評価するとよいかというと、これらはAを時間的場所的に接着した行為となっており、上記3罪は一連一体の関係になっているといえるので、最も重い殺人罪に残り2罪を吸収して評価し、殺人罪だけで最終的に処理するのが適切となります。

 このように、まずは事実自体に罪責をそれぞれ成立させ、成立したそれぞれの罪責をどのように数えて評価すればよいかというのが罪数論であり、罪責の成否自体と、成立した複数の罪責の数え方・評価の話であると分けて考えれば大丈夫です。 (さらに読む)
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4S論パタ刑法2-2-9で、マンションの居室内に侵入した行為について、住居侵入罪の成立が否定されています。この点については同様に考えていましたが、マンションという管理されている場所への侵入であると考え、邸宅侵入罪が成立すると思ってしまいました。そのような立論はあり得ないでしょうか?
この度はご質問をいただきありがとうございます。

 挙げていただいたマンション自体への住居侵入罪の立論は、全くありえないわけではないと考えます。
 
 もっとも本問では、マンション自体への住居侵入罪に関する事情がほぼないことから、題意としては問われていないと読むべきです。仮にマンション自体への住居侵入罪の成立を検討させたい場合には、問題文のマンションの物理的構造や管理業者などの事情が問題文に記載されると思われますが、本問はそのような事情が皆無であるため、マンション自体への住居侵入罪は問われていないと読むのが一般的です。

 これは論文式試験の面白くも難しい点なのですが、理論上は一応問題となる場合でも、問題文の書きぶりから敢えて問われていないという場合もあります。そのため、問題文の内容を実質的に把握した上で、何をどのように書くか、あるいは書かないのかという選択をする必要があるのです。
 このような慣れと反射神経のような要素も論文式試験では問われるので、ひとつひとつの論文問題を丁寧に検討して考えていくことが大事です。

 ちなみに邸宅とは、空家や閉鎖中の別荘など、居住用の建造物で住居(起臥寝食に利用される建造物で家やマンションのこと)以外のものを意味するので(『基本刑法Ⅱ 第3版』76頁)、本問のマンションに関しては、邸宅侵入罪というよりかは、住居侵入罪とする方がおそらく適切です。 (さらに読む)
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4S論パタ刑法2-2-7で名義人と作成者の同一性を否定する理由として、作成者を乙とするという構成を採った場合、変造では済まないとする根拠は ①「20年に渡り乙の名で実社会生活を営んできた者が、氏名という契約書の本質的部分に長年使用していない甲と記載した」②「作成者は多重債務者乙であるが、氏名欄に借金の無い甲と記入することは、返済能力という本質に係る部分に変更を加えた」のどちらでも問題ありませんか?
ご質問ありがとうございます。

ここでは、挙げていただいた②を根拠にした方がよいです。
 
本問の借入申込書においては、返済能力の有無が重要な要素となっています。そのため、この返済能力の有無について偽っているならば、名前が同じ「甲」であっても、返済能力という重要な要素を偽っているので、「偽造」に当たります。
したがって、返済能力に直結する②を根拠にした方が適切です。 (さらに読む)
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(2)代理人の資格制限についての29事件の質問をします。 310条1項は、特段代理人の資格を制限していないのに、代理人の資格を制限した定款は、310条1項に抵触するかと言う点を書けばいいのでしょうか。
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
問題提起としては、ご指摘の内容になります。
①定款は310条1項に違反して違法か?
②同項や代理人資格制限の趣旨を論じた上で、「合理的理由による相当程度の制限」の規範を出す
➔定款は違法とはいえず有効
③もっとも、問題文中の登場人物に関して同項を適用するのは違法ではないか?
という流れで論述を進めていきます。 (さらに読む)
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民法Ⅱの20問(請負における所有権の帰趨)は改訂前のものと対応しているのか、現在の最新版と解答例がずれているように思われるのですが、変更予定ありますでしょうか?
参考リンク
この度はご質問をいただきありがとうございます。
回答にお時間をいただいき申し訳ございません。

担当講師に確認いたしましたところ、変更予定はありますと回答いただいております。

現在、リリース時期は未定となりますが、リリースとなりましたらBEXA公式サイト更新情報や、ご受講ページの講座のお知らせよりご案内させていただきます。

何卒よろしくお願い申し上げます。 (さらに読む)
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未回答の質問
 会社法P8第3ー3取締役・取締役会の脚注の4に「監査等委員会設置会社の取締役の任期は、1年であり、その任期を短縮することはできない」との記載がありますが、これは正しいのでしょうか。  332条3項をみると、「監査等委員であるものを除く」とあります。そのため、監査等委員会設置会社の取締役の任期は、1年で、短縮できるが、監査等委員である取締役の任期は、2年で、短縮できないのではと思い質問しました。
参考リンク
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7月13日
3期4Sを受講してます。 ロー入試に民訴刑訴に択一式があります。先に論パタ民法を聞いたら、条解講義よりも論パタも知識や使い方を知れて択一対策になりそうだなと思いました。 論パタを聞く前でも自分の知識の程度は言葉をイメージできるレベルで、見たことのない用語はない程度です。 この場合に論パタを聞いてから択一問題を解く方がいいでしょうか?論パタは聞かずに予備や司法の過去問を解いた方がいいでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

この場合は、論パタを聞いてから択一問題を解く方がよいと考えます。択一対策は、論文対策で得られる知識が土台となるので、論パタで論文の重要知識を見てから択一を解いた方が効率が良いです。他方で、論パタを受講せずにいきなり司法・予備の過去問に入ると、分からないことが多くて挫折のリスクがあります。
 そのため、論パタを先に受講して重要な論文知識と処理手順を押さえてから択一問題を解いた方がスムーズに学習できます。 (さらに読む)
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7月13日
4S論パタ民法2-5-2でCがαβ売買を追認しない場合の検討で答案例ではCE共有とありますが、EはB持分については問題文7~8行目で「売却」とあり2分の1取得してます。C持分の2分の1についてはなぜ192条の即時取得はできないのでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

これは、無権代理の場合は即時取得できないとするルールがあるからです。
 Cが追認しない場合、これは無権代理となるので、上記のルールに従い、Cの持分は即時取得できません。無権代理や制限行為能力の場合にまで即時取得を認めると、これらの規定で契約の効力や帰属を否定することが無意味になるので、無権代理や制限行為能力の場合には、即時取得がそもそも使えません。  (さらに読む)
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6月26日
吉野勲【第5期】予備試験・司法試験対策『シン・王道基礎講座』の購入を検討しています。 下記が含まれていると考えればよいでしょうか。 ・コア思考100(テキスト付) ・インプット講座 ・短文事例問題講座(テキスト付) ・予備過去問 ・旧司過去問 ・新司過去問 ・短答解き方講座 ・ストーリー・プロトコル重要判例
ご検討くださいまして、誠にありがとうございます。
シン・王道基礎講座は下記が含まれております。

①シン・王道基礎講座/コア思考100
②シン・王道基礎講座/コア知識380
③短文事例問題 基礎編
④短文事例問題 応用編(旧司法試験過去問)
⑤予備試験過去問講座
⑥短答の解き方講座
⑦ストーリー・プロトコル重要判例

①はテキストではなく、PDFレジュメでの配布となります。

ぜひ7/1(月)まで今スタートする方にお得で滅多にない30%割引セールとなりますので、ご検討のほどお願いいたします。 (さらに読む)
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6月26日
4S論パタ民法2-4-11〔事案1〕②や〔事実3〕④で「貸金債務の弁済に代えて」から代物弁済契約にあてはめてますが、本件債権とÇからBへの請求は同一債権で譲渡されたのに代物弁済契約をなぜ挙げる必要があるのでしょうか? また、講師作成答案例58行目で、AB売買の履行遅滞でÇのどこに損害が発生するのでしょうか?よろしくお願いします。
ご質問ありがとうございます。

 まずこれは、同一債権ではありません。Aが代物弁済として使ったのは「AB間の売買契約における100万円の代金債権(本件債権)そのもの」であり、AがCに対して本来負担していたのは、「AC間における貸金債務」です。

 AはCに貸金債務を負っていたということは、Aは本来であればCにお金そのもので弁済することが予定されています。つまり、AはCに対して1万円札を100枚持っていく必要があります。
 しかし、1万円札100枚分の支払いの代わりに本件債権という権利をCに譲り渡すことで、これは100万円を現金で払う代わりに100万円分の権利(本件債権)を渡したという処理になる結果、100万円という現金に代えて100万円分の権利で代わりに支払ったとなり、代物弁済となるのです。

 また、問2の58行目以降で履行遅滞になっているのは、AB間の売買契約ではなく、AC間の貸金支払債務です。問2では、AB間の売買契約は解除されているので本件債権は消滅しており、あとはAC間の貸金債務が残るのみになります。この貸金債務の弁済をAが遅滞したのであれば、貸金100万円が損害となり、さらに遅延損害金や利息が付きます。

 この問題は、ABCの3人が出てきて入り乱れるので、「誰の誰に対する請求が問題となっているか」を注意深く検討することが求められていました。 (さらに読む)
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6月26日
4S論パタ民訴2-5-5において、答案冒頭では前訴に補助参加できる第三者だったかという前訴を基準としているかかわらず、利害関係・訴訟の結果のあてはめでは前訴の棄却判決を前提として事後的に検討しているように読めますが、基準時をずらして検討しても良いのでしょうか。「Yが、売買したのはZである旨主張しており、この理由によると民555によりZがXに対し債務を負う」のように書くのはマズいでしょうか
ご質問ありがとうございます。

 本件は基準時をずらしたというよりかは、前訴判決確定後の後訴において、前訴でZが補助参加できたかという問題なので、前訴全体を見て検討するというイメージです。
 つまり、前訴判決確定後に、Zに対する後訴において参加的効力を用いることができるかという話なので、前訴全体を踏まえたうえでZが前訴で補助参加できたかどうかを検討することが求められていると考えられます。

 挙げていただいた書き方でも、そこまでマズいとまでは思いませんが、問題文の【事例(続き)】において、弁護士L1が「判決が確定したとします」と述べていることから、前訴の確定判決の結果まで踏まえて検討することが求められていると捉え、前訴棄却判決の理由部分からZが買主であるという点を指摘した方が望ましいです。 (さらに読む)
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6月26日
4S民法論パタ2-4-8でÇから準委任契約に基づく費用がBFの761条の日常の家事にあたり、その後BをEGが1/2づつ相続してます。答案では427条の「分割債務の原則から」とありますが、自分は900条の相続分からだと思ったのですが、なぜ427条を取り挙げる必要があるのでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

これは、法定相続分を定める900条は、あくまで法定相続分の割合を決める条文にとどまり、当然に分割して請求又は履行できることまでは、同条だけでは直ちに判明しないからです。
 900条は、あくまで法定相続分の割合を述べる条文であって、最終的に遺産分割が確定するまでは、誰がどのように権利を取得するかは浮遊的かつ未確定の状態になります。
 
この状態における浮遊的な財産や権利義務の処理については、共有説と合有説があり、共有説は427条が適用され分割債権及び債務として帰属分を行使及び履行できるとするのに対し、合有説は427条が適用されず相続人全員でのみ共同して請求及び履行できるとし、両説の対立が生じます(『民法判例百選Ⅲ〔第3版〕』69事件の解説1)。
 つまり、900条だけでは、その債権債務を分割して行使及び履行請求できるかが確定しないので、427条を併せて使うことで共有説に立つことを述べ、分割して請求又は履行できる点まで明らかにしているのです。 (さらに読む)
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6月26日
4S論パタ民法2-4-6設問1(3)の問題文に「Ⅹは所有権に基づく返還請求」とあり、講義では612条の信頼関係破壊の論理にあてはめてますが、612条は賃貸借契約に基づくもので、どのタイミングで所有権に基づく返還請求から612条の信頼関係破壊の論理へのあてはめになるのでしょうか? Ⅹが売買を解除して賃貸人の地位がAからⅩに移転したということから612条の検討になるのでしょうか?よろしくお願いします。
ご質問ありがとうございます。

 これは、Xの所有権に基づく返還請求の①自己所有・②相手方占有が認められたうえで、Y2の反論として③占有権原の抗弁をするところ、この抗弁が認められるかにおいて、612条2項の枠内で信頼関係破壊の法理を検討します。

 まずXの請求は物権的請求権ですので、上記①②を満たすことを簡潔に認定します。すると、Y2の反論としては、③占有権原の抗弁が認められれば、上記①②が認められる場合でも、返還請求を封じられます。
 そこでXとしては、612条2項による契約解除により賃貸借契約が終了するので、③占有権原の抗弁は否定されると主張します。これに対し、Y2から信頼関係破壊の法理を唱えて、背信的行為と認めるに足りない特段の事情があるので例外的にXの解除権が制限され、なお賃借権という占有権原の抗弁が認められるとします。

以上の流れをまとめると・・・
1.Xは所有権に基づく返還請求を行い、①自己所有・②相手方占有は認められる。
 ↓
2.Y2は、上記①②が認められる場合でも、③占有権原の抗弁として賃借権を主張し、Xの返還請求を拒みたい。
 ↓
3.Xは、③占有権原の抗弁を否定するために612条2項に基づく賃貸借契約の解除を主張し、Xの解除を封じるために、Y2は信頼関係破壊の法理を反論として述べる。
というロジックになります。 (さらに読む)
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未回答の質問
お忙しいところ、申し訳ございません。令和元年予備試験行政法の22問エの肢に関する質問です。  仮に、エの肢が「執行停止の申立人は、申し立てを棄却する決定に対して即時抗告をすることができるが、当該即時抗告は、その決定の執行を停止する効力を有しないから、申立人が、即時抗告後、相手方が処分の執行を継続することは許される。」であった場合、行訴法25条7項及び8項から正しいという認識であっていますでしょうか
参考リンク
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6月21日
27年の司法合格を目指し、予備の勉強を始める社会人です。剛力先生の「これだけ!75」の受講を検討中です。以下、質問です。 ①初学者の場合、基礎講座を併せて受講する方が望ましいか。 ②望ましい場合、これだけ!と基礎講座のどちらを先に受講する方が効果的か。 ③これだけ!と相性の良い基礎講座はどのようなコンセプトのものか。 これだけ!を使ったお勧めの勉強方法もあれば併せて、ご回答いただけますと幸いです。
ご受講をご検討くださりありがとうございます!

下記にて回答させていただきます。
①全くの初学者の方の場合、併せて基礎講座のような講座を受講いただく方がよろしいかと存じます。
②まずは、本当に聞き流す程度でもいいので、基礎講座を1周してください。ここでのポイントは、多くを理解しすぎようとせずに、大事そうな部分はどこかを考えながら受講していただくことです。
③基礎講座であれば基本的にはどの講座でもいいとは思います。サンプルを受講してみて、なんとなく聞きやすい、なんとなく印象がいい、などの直感で選んでいただくのがいいかと存じます。
どうぞよろしくお願いします。 (さらに読む)
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6月21日
吉野勲先生の王道基礎講座におけるコア思考100憲法はいつ頃までに全ての配信が終了しますか?
ご質問ありがとうございます。

配信が遅れておりご不便をおかけしております。「コア思考100」は6月中に配信完了する予定となっております。 (さらに読む)
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6月21日
4S講義の論パタ講師作成答案例について最低ライン、合格ライン、加点事由等がありますが、ロー入試で見ると、最低ラインと合格ラインの違いは何でしょうか?加点事由等は学費免除にあたるものでしょうか?よろしくお願いします。
ご質問ありがとうございます。

これは、最低ラインが「それを書かないと一発で不合格になりうる内容」、合格ラインが「最低ラインを書いて土台を作ったうえで、ここまで論述できれば合格できる」というものです。

 まず、最低ラインの論述が全くないと、そもそも議論が明後日の方向に行っており、理解が著しく不十分とみなされ、一発で不合格になり得るのです。そして、最低ラインで議論の方向性をある程度正しく作ったうえで、合格ラインの論述を積み上げると、文字通り合格ラインに達します。
 加点事由は、最低ライン・合格ラインを適切に論述したうえでそれに触れられると上位合格できる性質の論述です。ここまで書けると、早稲田・中央ローでは学費免除がつく場合が多いです。
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6月21日
論パタ民法2-4-4で初めて不動産の引き渡し請求で債権的請求をテーマにしてますが、講義では2-4-3まで不動産の引き渡し請求は物権的請求で民法200条を検討していたので、自分が復習する時に不動産の引き渡し請求を法的構成するならずっと200条を考えてましたが、講義で2-4-3まで債権的請求を法的構成をしなかったことには何か意図があるのでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

これは「当事者間に契約関係があるかどうか」で、債権的請求になるか物権的請求になるかが分岐します。

 まず論パタの2-3の物権的請求型であれば、当事者間に契約関係がないので、物権的請求で引渡しを求めます。これは民法の重要な視点なのですが、当事者間に契約関係があれば債権的請求権を考え、契約関係がなければ物権的請求権・法定債権(不法行為・事務管理・不当利得)・債権者代位権や詐害行為取消権などを使う場合が多いです。

 そうすると2-4-4では、乙不動産の売買契約をしているところ、これは売買という契約関係があるので債権的請求を使います。このように、当事者間に契約関係があるかどうかという視点から、債権的請求と物権的請求の使用ルートが分岐します。
(さらに読む)
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6月17日
王道基礎講座 民事訴訟 P248 判例 最判昭和39年5月12日 4行目「反証がない限り」の部分について 意思に基づいて成立したものと推定されるので、本証の気がしますが、どうして反証になるのでしょうか。
ご質問ありがとうございます。

ここでの証明の対象は、「文書の真正」です(228条1項)。この判例は、「二段の推定」に関して判断したものですが、「①印影が本人の印章のものであれば、その押印は本人の意思に基づくと推定され、②その結果、228条4項が適用されて、文書の真正が推定される」というものです。
この二段のプロセス全部が、文書の真正を証明しようとする者の証明責任となります(これが本証活動です)。このプロセスの一部を否定(否認)する活動が、質問のあった、相手方による「反証がない限り」なのです。つまり、この推定プロセスを全体としてみると、本証活動に対する相手方による妨害活動になるので、「反証」で良いのです。
仮に、「本人または代理人の印章によって顕出された事実が確定された場合」だとしても、「第三者が盗み出して勝手に押したのだ」と反証できれば、推定は崩れます。つまり、相手方は「本人の意思に基づかないものであること」について揺さぶりをかけられれば十分なので、「反証」になります。 (さらに読む)
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6月16日
4S民法論パタ2-4-3(1)で錯誤を検討してますが95条2項の「表示」には黙示も含むものですが、問題文の「Ⅹが予定し~できなくなってしまった場合、」が黙示にあたるというのはなぜでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

これは、売買契約の際に面積などを明示していることから、建築のためには200平方メートル通りの土地が欲しいというメッセージ(動機)が暗示されていると考え、黙示といえるのです。

 黙示という言葉のニュアンスは、「はっきりと述べられていないが、態度や雰囲気・言動などからそれなりに読み取れる」というものです。本問では、契約の際に面積が200平方メートルと示されており、ここから契約に当たって面積が重要だということが読み取れます。
 そして、面積が足りなかったことで予定していた建物の建築ができなかったことから、200平方メートルという面積が重要だったにもかかわらずその点にミスがあるので、この契約においては面積が重要だったことが分かります。
 
 つまりこの契約では、面積が200平方メートルと示されていたことから、はっきりと当事者で述べられていないものの、契約に当たって面積が重要であり、建築のためには規定された面積通りの土地が欲しいという動機がそれなりに読み取れるのです。
 そのため、面積自体が示されていた以上は、「建築のために規定面積通りの土地が必須である」という動機が匂わされていたといえ、その後に建築ができなかったことから、面積が契約の基礎として黙示されており、建築のために200平方メートルの土地を確実に得たいという動機が黙示されていたと考えられます。 (さらに読む)
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41-60/858 3/43
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