司法試験・予備試験対策するならBEXA
ログインして質問する
ある程度お金がある人しか弁護士になれないんでしょうか。経済的にきびしい私みたいな人はあきらめざるを得ないのでしょうか。
いいえ。そんなことはありません。
私は、大学から奨学金を借りて、学費や生活費を工面しながら弁護士になりました。
予備校費用も教育ローンです。伊藤塾では100万円以上かかりましたが、BEXAなら30万円程度で受講できますよ！ （さらに読む）
私は、大学から奨学金を借りて、学費や生活費を工面しながら弁護士になりました。
予備校費用も教育ローンです。伊藤塾では100万円以上かかりましたが、BEXAなら30万円程度で受講できますよ！ （さらに読む）
論文対策で4S講座を受講していますが、よく分からなくて...自分には合わないのでしょうか？
法律学習は、外国語のようなもので、最初はわからないことばかりですが、慣れてくるとなんとなくわかるようになってきます。
最初はわからなくて当然ですから、まずは最後まで受講しきってください！ （さらに読む）
最初はわからなくて当然ですから、まずは最後まで受講しきってください！ （さらに読む）
第9講演習問題の参考答案について質問です。2ページ18行目に「自家風呂が普及している」と記述されています。しかし、問題文3段落目で「O県では…浴室保有率が低く」とあります。なので、分かりにくく感じました。O県では自家風呂が普及していないのではないでしょうか？
参考リンク
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
社会全体として自家風呂が普及しているものの、O県では保有率が他の都道府県よりも低いということですね。 （さらに読む）
社会全体として自家風呂が普及しているものの、O県では保有率が他の都道府県よりも低いということですね。 （さらに読む）
Xは転売目的でYから商品甲を購入する契約を締結した。しかしYの従業員AはYから甲をXに納入するよう言われたが納入を忘れ履行期を徒過したが納入していない。Xは甲の価格が暴騰し期日までに履行せよとYに催告したが、履行済みだと思ったYはAにも聞かず間違いだと思って催告期間を徒過した。甲の価格が暴落したのでXは契約を解除し最も甲の高騰した価格を算定し損害賠償を請求した。XYの法律関係を教えてください。
ご質問ありがとうございます。
どちらの講義（講師）へのご質問でしょうか。
お手数ですが、ご確認をお願いいたします。 （さらに読む）
どちらの講義（講師）へのご質問でしょうか。
お手数ですが、ご確認をお願いいたします。 （さらに読む）
王道基礎講座(第３期)の音声ダウンロードについて、一括でダウンロードする方法を教えてください。
日頃より「【第3期】吉野勲『司法試験道場』」をご受講くださり
ありがとうございます。
＜一括ダウンロード手順＞
マイページへログイン→「全講座」タブの「全て表示」の「【第3期】吉野勲『司法試験道場』」を選択→ページ中央に「音声データのダウンロード」とありますので、そちらのボタンより一括ダウンロードが可能です。
お手数ですが、上記ご確認いただけますでしょうか。
（さらに読む）
ありがとうございます。
＜一括ダウンロード手順＞
マイページへログイン→「全講座」タブの「全て表示」の「【第3期】吉野勲『司法試験道場』」を選択→ページ中央に「音声データのダウンロード」とありますので、そちらのボタンより一括ダウンロードが可能です。
お手数ですが、上記ご確認いただけますでしょうか。
（さらに読む）
コスパ最強！短答過去問セレクト講義（憲法） を購入しました。本講座に、短答式プロパー知識のまとめテキストと判例マップが付属されていると講座情報に記載がありましたが、テキストダウンロードページに付属されていません。ご確認をお願いします。
ご対応ありがとうございました。 （さらに読む）
未回答の質問
いつも有益な講座を誠にありがとうございます。
さっそくですが、
問題14で扱われている「契約による株式の譲渡制限の有効性」における議論は、所謂「株式持合契約」の次元においてもそのまま当てはまるのでしょうか。仮に、株式持合契約が公序良俗や会社法１２７条違反になる場合があるとすれば、どのような規範を用いて結論を導けば良いのか、ご教授いただきたいです。
お忙しい中失礼致しました。
宜しくお願い致します。
参考リンク
参考リンク
中村先生4S＞
令和５年試験対応の法改正についての講義若しくは差し替え講義又は差し替えテキスト等の提供はいつ頃になりますでしょうか。
お問い合わせありがとうございます。
差し替え時期については講師の中村充と調整中でございます。
具体的な時期などは未定となっております。
何卒よろしくお願い申し上げます。
（さらに読む）
差し替え時期については講師の中村充と調整中でございます。
具体的な時期などは未定となっております。
何卒よろしくお願い申し上げます。
（さらに読む）
民法短文事例問題の32、33辺りの債権譲渡に関する問題で、テキストには債権譲渡の通知は譲渡人が通知すると記載されているのですが、問題分では譲受人が通知しているように読み取れますが、その点言及されていないため、どちらが正しいのかと思い質問させて頂きました。
参考リンク
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
「譲渡人が通知する」が正しいです。
問題作成時のミスだと思います。
短文事例の解説講義で指摘すべきでした。 （さらに読む）
「譲渡人が通知する」が正しいです。
問題作成時のミスだと思います。
短文事例の解説講義で指摘すべきでした。 （さらに読む）
中村先生論パタ民訴2-5-6：答案49-50行「共同被告(通常共同訴訟：38条)として提訴しておけば避けられた事態」とありますが、裁量で分離される可能性はあるかと思います。それでも、別訴提起して併合を促すよりも、当初併合されていた方がよい（ましだ）ということでしょうか。それとも、回答は、同時審判申出訴訟となり、分離が制限されることを含んでいるのでしょうか。
ご質問ありがとうございます。
これについては、お考えのように、「別訴提起して併合を促すよりも、当初併合されていた方がよい（ましだ）」という捉え方で差し支えないと考えます。
まず、別訴提起（133条1項）＋弁論併合の職権発動の促し（152条1項）という手段の場合、訴訟をそれぞれ別に提起する負担と、裁判所の弁論併合の促しをする負担がそれぞれあります。
これに比べると、当初から通常共同訴訟（38条）としておけば、最初からまとめて審理してもらえるので、上記の２つの負担を負わずに済みます。
たしかに、事後的に分離されるリスクもありますが、それでもイチから別訴提起をして弁論併合を求める方が迂遠ですし、通常共同訴訟とすれば証拠共通の原則がはたらくので、その分だけ訴訟追行の負担が減ります。
そのため、当初からまとめて審理できるうえに証拠共通の原則がはたらく点で、通常共同訴訟の方が有利であり、同訴訟を提起すべきだったといえます。
また本問では、同時審判申出訴訟（41条）は想定していないと考えます。
同訴訟は、両請求が「法律上両立し得ない」（同条1項）ことが必要ですが、Ａ会社とＹ個人のいずれに代金請求できるかについては非両立とまではいえない（つまり、ＸがＡとＹ両方と売買契約を締結したと判断される可能性もあれば、両方とも契約を締結していないと判断される可能性もあり、両請求が実体法上あちらを立てればこちらが立たずの関係ではない）ため、同時審判申出訴訟は想定されていないと考えます。
（さらに読む）
これについては、お考えのように、「別訴提起して併合を促すよりも、当初併合されていた方がよい（ましだ）」という捉え方で差し支えないと考えます。
まず、別訴提起（133条1項）＋弁論併合の職権発動の促し（152条1項）という手段の場合、訴訟をそれぞれ別に提起する負担と、裁判所の弁論併合の促しをする負担がそれぞれあります。
これに比べると、当初から通常共同訴訟（38条）としておけば、最初からまとめて審理してもらえるので、上記の２つの負担を負わずに済みます。
たしかに、事後的に分離されるリスクもありますが、それでもイチから別訴提起をして弁論併合を求める方が迂遠ですし、通常共同訴訟とすれば証拠共通の原則がはたらくので、その分だけ訴訟追行の負担が減ります。
そのため、当初からまとめて審理できるうえに証拠共通の原則がはたらく点で、通常共同訴訟の方が有利であり、同訴訟を提起すべきだったといえます。
また本問では、同時審判申出訴訟（41条）は想定していないと考えます。
同訴訟は、両請求が「法律上両立し得ない」（同条1項）ことが必要ですが、Ａ会社とＹ個人のいずれに代金請求できるかについては非両立とまではいえない（つまり、ＸがＡとＹ両方と売買契約を締結したと判断される可能性もあれば、両方とも契約を締結していないと判断される可能性もあり、両請求が実体法上あちらを立てればこちらが立たずの関係ではない）ため、同時審判申出訴訟は想定されていないと考えます。
（さらに読む）
刑法の論パタ2-1-1（上智大学法科大学院2007年度）の問題についてです。
（１）問題文のなおがきの事情は使わなくても良いのでしょうか。
保護責任者遺棄致死罪、不作為の殺人罪については成立しないと結論づけるとしても論述は不要なのでしょうか。
よろしくお願いいたします。
参考リンク
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
下記の通り、回答いたします。
（１）
なお書きの事情は、おそらくですが不作為犯の検討を除外する趣旨だと思うので、答案例では敢えて使っていないのだと考えます。
まず、なお書きの事情は、直ちに救命措置を講じてもAが助からなかったとするものですが、この事情はおそらく不作為犯に関するものと考えられます。
すなわち、救命措置を講じれば助かったのであれば、壺を投げた後に助かるはずだったＡを、このままでは死亡すると認識してYが殊更に放置したという事情を見出し、その事情に殺人罪の不作為犯を検討する余地があると思います。しかし救命措置は意味がない旨のなお書きとなっている以上、これは救命措置を講じれば助かった（≒壺を投げた後に、助かるはずだったAを殊更に救命しなかった不作為犯を検討せよとの誘導）という事実を排斥するものなので、本問の検討で、壺投げ後に殊更に救命措置を採らなかったという殺人罪の不作為犯の検討を排除する趣旨と考えられます。
そのためなお書きは、本問で、壺投げ後に救命措置を殊更に講じなかったという不作為を受験生が深読みしてしまい、不作為犯を検討するのを防ぐための誘導だと考えます。
このように考えることで、本問のなお書きは不作為犯ではなく、傷害致死罪と正当防衛の成否・共同正犯と正当防衛の処理という本問のメインテーマだけを集中的に検討できるように配慮されたものだと考えます。
（２）
本問では、作為による傷害致死罪が成立することから、保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪は検討も論述も不要です。
ここでは、Ｙが怒りに任せて壺を投げつけるという作為の形で犯罪を行っているので、作為犯を検討します。保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪は、いずれも期待された行為をしないという不作為犯なので、壺を投げつけた作為犯である本問では問題となりません。
また、Ｙの主観面を見ると、怒りに任せているものの明確に殺意を持ってはいないので、殺人罪は罪名選択から外れます。
このように、刑法では「犯罪となる行為を的確に抽出する」ことと、「抽出した行為について、その行為の性質や態様（客観面）、行為者の主観面を総合的に見て罪名を選択する」ことの２点がキモになります。
そのため本問では、犯罪となる行為が壺投げつけという明確な作為であって不作為ではないという点、Yに殺意まではないという点を考慮して、保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪はそもそも選択・検討・論述しないのです。
また（１）で見たように、なお書きの趣旨として不作為犯の検討を排除するものと考えられるので、この点からも保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪の検討は求められていないと考えます。
（さらに読む）
下記の通り、回答いたします。
（１）
なお書きの事情は、おそらくですが不作為犯の検討を除外する趣旨だと思うので、答案例では敢えて使っていないのだと考えます。
まず、なお書きの事情は、直ちに救命措置を講じてもAが助からなかったとするものですが、この事情はおそらく不作為犯に関するものと考えられます。
すなわち、救命措置を講じれば助かったのであれば、壺を投げた後に助かるはずだったＡを、このままでは死亡すると認識してYが殊更に放置したという事情を見出し、その事情に殺人罪の不作為犯を検討する余地があると思います。しかし救命措置は意味がない旨のなお書きとなっている以上、これは救命措置を講じれば助かった（≒壺を投げた後に、助かるはずだったAを殊更に救命しなかった不作為犯を検討せよとの誘導）という事実を排斥するものなので、本問の検討で、壺投げ後に殊更に救命措置を採らなかったという殺人罪の不作為犯の検討を排除する趣旨と考えられます。
そのためなお書きは、本問で、壺投げ後に救命措置を殊更に講じなかったという不作為を受験生が深読みしてしまい、不作為犯を検討するのを防ぐための誘導だと考えます。
このように考えることで、本問のなお書きは不作為犯ではなく、傷害致死罪と正当防衛の成否・共同正犯と正当防衛の処理という本問のメインテーマだけを集中的に検討できるように配慮されたものだと考えます。
（２）
本問では、作為による傷害致死罪が成立することから、保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪は検討も論述も不要です。
ここでは、Ｙが怒りに任せて壺を投げつけるという作為の形で犯罪を行っているので、作為犯を検討します。保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪は、いずれも期待された行為をしないという不作為犯なので、壺を投げつけた作為犯である本問では問題となりません。
また、Ｙの主観面を見ると、怒りに任せているものの明確に殺意を持ってはいないので、殺人罪は罪名選択から外れます。
このように、刑法では「犯罪となる行為を的確に抽出する」ことと、「抽出した行為について、その行為の性質や態様（客観面）、行為者の主観面を総合的に見て罪名を選択する」ことの２点がキモになります。
そのため本問では、犯罪となる行為が壺投げつけという明確な作為であって不作為ではないという点、Yに殺意まではないという点を考慮して、保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪はそもそも選択・検討・論述しないのです。
また（１）で見たように、なお書きの趣旨として不作為犯の検討を排除するものと考えられるので、この点からも保護責任者遺棄致死罪・不作為の殺人罪の検討は求められていないと考えます。
（さらに読む）
剛力先生『事例研究行政法攻略講座』問題1：設問１答案 第1の1（1）冒頭で「行手法第二章の規定が準用」とありますが、適用ではなく準用となるのはなぜでしょうか。
ご質問ありがとうございます。
ご質問の件、個別指導の方で講師の剛力より直接回答済みと伺っております。
よろしくお願いいたします。 （さらに読む）
ご質問の件、個別指導の方で講師の剛力より直接回答済みと伺っております。
よろしくお願いいたします。 （さらに読む）
中村先生4S＞論パタ行政法2-4-5答案34-35行目：「「不利益処分」といえる（Ｂ市行手条例2条4号）。」とありますが、行手法の適用除外は2章～なので、1章は行手法を参照すことになり、（行手法2条4号）となるのではないのでしょうか。
ご質問ありがとうございます。
これは、行政手続法の第1章を含む全条文をＢ市手続条例に見立てて解答するので、根拠条文としてＢ市行手条例2条4号で差し支えないと考えます。
まず問題文の読み方として、本問のように「Ｂ市の行政手続条例には、行政処分について、行政手続法と同様な規定が置かれている」等との指示がある場合には、行手法が適用除外となる場面なので、行手法を条例に見立てて解答せよとの意味合いになります。
そのため、行手法第1章も含めた同法の全条文を、Ｂ市手続条例に見立てて解答せよとなるのだと考えます。
すると、行手法第1章と全く同内容の条文もＢ市手続条例にあるという見立てになるので、行手法2条4号をＢ市手続条例2条4号に見立てて根拠条文としても差し支えないとなります。
また、本問を離れた一般論としても、地方公共団体の定める行政手続条例には、冒頭の規定で用語の定義規定が置かれており、この規定の中に不利益処分の定義が記載されている場合が多いです（ex.千葉県行政手続条例2条4号https://www.pref.chiba.lg.jp/seihou/gyoute/documents/joreizenbun.pdf）。
そのため、Ｂ市手続条例にも不利益処分の定義規定が置かれていると考えられるので、この点からも、行手法2条4号をＢ市手続条例2条4号と見立てて解答しても問題ないのです。
（さらに読む）
これは、行政手続法の第1章を含む全条文をＢ市手続条例に見立てて解答するので、根拠条文としてＢ市行手条例2条4号で差し支えないと考えます。
まず問題文の読み方として、本問のように「Ｂ市の行政手続条例には、行政処分について、行政手続法と同様な規定が置かれている」等との指示がある場合には、行手法が適用除外となる場面なので、行手法を条例に見立てて解答せよとの意味合いになります。
そのため、行手法第1章も含めた同法の全条文を、Ｂ市手続条例に見立てて解答せよとなるのだと考えます。
すると、行手法第1章と全く同内容の条文もＢ市手続条例にあるという見立てになるので、行手法2条4号をＢ市手続条例2条4号に見立てて根拠条文としても差し支えないとなります。
また、本問を離れた一般論としても、地方公共団体の定める行政手続条例には、冒頭の規定で用語の定義規定が置かれており、この規定の中に不利益処分の定義が記載されている場合が多いです（ex.千葉県行政手続条例2条4号https://www.pref.chiba.lg.jp/seihou/gyoute/documents/joreizenbun.pdf）。
そのため、Ｂ市手続条例にも不利益処分の定義規定が置かれていると考えられるので、この点からも、行手法2条4号をＢ市手続条例2条4号と見立てて解答しても問題ないのです。
（さらに読む）
４S論パタ民訴について質問です。
2-3-2にて、「請求」を特定するのに必要なのは「事実」のみであり、法的構成は裁判所の職責である以上、それを訴状に明示する必要はない旨の解説がありました。
しかし、2-2-1では、訴訟物たる環境権に基づく本問計画の実施差止請求権を「いかなる実体法上の権利なのか～特定されなければならない」とあります。
2-3-2の解説と矛盾するように思いますので解説お願いします。
ご質問ありがとうございます。
まず2-3-2の事案は、交通事故に遭ったので治療費等を請求したいというものです。この事案を抽象化すると、「契約関係にない当事者が損害賠償を求めている」となり、この場合の法律構成は法定債権たる不法行為だろうとアタリをつけることができます。
そのため、不法行為という法律構成を裁判所に気づいてもらうためには、不法行為の要件に該当する具体的事実を訴状に記載すれば足りるのです。
すなわち本問では、訴状を記載した弁護人・それを受領した裁判所の共通前提として、「契約関係にない当事者の損害賠償請求は、法定債権たる不法行為などが使われるだろう」というものがあります。そのため、本問のような交通事故案件は「契約関係にない当事者の損害賠償請求」であるので、不法行為の要件を基礎づける具体的事実を記載すれば、裁判所も不法行為という法律構成を正しく選べるのです。
他方2-2-1の事案は、環境権に基づく実施差止請求をしています。この場合、上記の交通事故案件と異なり、そもそもどんな法律構成をするのかが不明です。つまり、交通事故案件の場合は法定債権たる不法行為が法律構成になるという共通前提があるのに対し、環境権に基づく差止請求の場合は、そもそもどの条文のどの要件を満たせばよいのかという法律構成の手掛かりが全くありません。
そこでこの場合は、どの法律構成によるのかを裁判所に正しく伝えるために、いかなる実体法上の権利なのか（例えば、憲法13条の幸福追求権によるのかなど）を特定できるレベルでの事実の記載が必要です。
本問の答案例32～34行目には、「訴訟物が如何なる実体法上の権利なのか、訴状の「請求の～原因」‥の記載等で特定されなければならない」とあります。
これは法律構成（実体法の権利）について、どの構成で行くのかを請求原因事実の記載によって特定できるようにすべきである旨を述べており、これは2-3-2と同様、法律構成を正しく匂わせる具体的事実を記載するように求めるものです。
つまり両問とも、法律構成を正しく選択できるように具体的事実を記載すべきという点では同じです。
2-3-2の場合は、交通事故案件では法定債権たる不法行為が法律構成になるという共通前提があるので、不法行為の要件を基礎づける具体的事実を記載すれば足ります。
他方2-2-1の場合は、環境権に関してどの法律構成で行くのかという共通前提がないので、いかなる実体法上の権利で行くのかが分かるレベルで具体的事実を記載するように求めているのです。
（さらに読む）
まず2-3-2の事案は、交通事故に遭ったので治療費等を請求したいというものです。この事案を抽象化すると、「契約関係にない当事者が損害賠償を求めている」となり、この場合の法律構成は法定債権たる不法行為だろうとアタリをつけることができます。
そのため、不法行為という法律構成を裁判所に気づいてもらうためには、不法行為の要件に該当する具体的事実を訴状に記載すれば足りるのです。
すなわち本問では、訴状を記載した弁護人・それを受領した裁判所の共通前提として、「契約関係にない当事者の損害賠償請求は、法定債権たる不法行為などが使われるだろう」というものがあります。そのため、本問のような交通事故案件は「契約関係にない当事者の損害賠償請求」であるので、不法行為の要件を基礎づける具体的事実を記載すれば、裁判所も不法行為という法律構成を正しく選べるのです。
他方2-2-1の事案は、環境権に基づく実施差止請求をしています。この場合、上記の交通事故案件と異なり、そもそもどんな法律構成をするのかが不明です。つまり、交通事故案件の場合は法定債権たる不法行為が法律構成になるという共通前提があるのに対し、環境権に基づく差止請求の場合は、そもそもどの条文のどの要件を満たせばよいのかという法律構成の手掛かりが全くありません。
そこでこの場合は、どの法律構成によるのかを裁判所に正しく伝えるために、いかなる実体法上の権利なのか（例えば、憲法13条の幸福追求権によるのかなど）を特定できるレベルでの事実の記載が必要です。
本問の答案例32～34行目には、「訴訟物が如何なる実体法上の権利なのか、訴状の「請求の～原因」‥の記載等で特定されなければならない」とあります。
これは法律構成（実体法の権利）について、どの構成で行くのかを請求原因事実の記載によって特定できるようにすべきである旨を述べており、これは2-3-2と同様、法律構成を正しく匂わせる具体的事実を記載するように求めるものです。
つまり両問とも、法律構成を正しく選択できるように具体的事実を記載すべきという点では同じです。
2-3-2の場合は、交通事故案件では法定債権たる不法行為が法律構成になるという共通前提があるので、不法行為の要件を基礎づける具体的事実を記載すれば足ります。
他方2-2-1の場合は、環境権に関してどの法律構成で行くのかという共通前提がないので、いかなる実体法上の権利で行くのかが分かるレベルで具体的事実を記載するように求めているのです。
（さらに読む）
今から4S講座を勉強し始めて令和5年の短答受かるにはどのぐらいのスピードで勉強すればいいですか。
ご質問ありがとうございます。
可処分時間にもよりますが、準備期間があと半年ということですので、かなりの高ペースでの勉強が必要かと思います。
短答過去問を完璧にする、という意味では短答合格されている受験生の多くは各科目の過去問を2,３周程度演習している方が多い印象です。
まずは市販の短答過去問集を購入していただいて計画を建てていただいた方が良いと思われますが、1ヶ月に1科目を2.5周する程度のペースで、日割りしていただくといいのかなと思います。
問題を解くスピードにもよりますが、1日40問くらいがノルマになる方が多いかと思います。
（なお、これからはじめて問題演習をするのであれば無理せず自分が理解できるペースで潰していければ良いと思います） （さらに読む）
可処分時間にもよりますが、準備期間があと半年ということですので、かなりの高ペースでの勉強が必要かと思います。
短答過去問を完璧にする、という意味では短答合格されている受験生の多くは各科目の過去問を2,３周程度演習している方が多い印象です。
まずは市販の短答過去問集を購入していただいて計画を建てていただいた方が良いと思われますが、1ヶ月に1科目を2.5周する程度のペースで、日割りしていただくといいのかなと思います。
問題を解くスピードにもよりますが、1日40問くらいがノルマになる方が多いかと思います。
（なお、これからはじめて問題演習をするのであれば無理せず自分が理解できるペースで潰していければ良いと思います） （さらに読む）
基礎講座の前に何かやった方がいいですか？入門講座とか？
ご質問ありがとうございます。
特にやった方が良いことはないですが、心配なら薄い入門書を読んで全体像を掴んでおくと良いと思います。
（難しければ基礎講座の目次に目を通せば十分だと思います） （さらに読む）
特にやった方が良いことはないですが、心配なら薄い入門書を読んで全体像を掴んでおくと良いと思います。
（難しければ基礎講座の目次に目を通せば十分だと思います） （さらに読む）
中村先生4S条解行政法：行政調査が違法～調査に基づく行政行為も違法～か(p29)：
「先行行為」たる行政調査に処分性はない（p29)ため「後行処分の抗告訴訟等で当然に、先行行為の違法性を主張でき」る(p21）。その主張の仕方が下記ということでしょうか。
「行政調査と行政行為は一連の過程を構成しているから、人権救済の必要性がある場合には、行政調査に重大な瑕疵がある限り、行政行為も違法～」(p29)
ご質問ありがとうございます。
これについては、櫻井・橋本『行政法』162頁において、「行政調査の過程における重大な違法は、それに基づいて行われた行政決定の違法を根拠づけると考えるべき」との説明があります。
そのため、違法な行政調査がなされた場合には、先行の行政調査と後行の行政行為は別個の行為であるものの、その行政調査の違法性が重大であれば、それに基づく行政行為も違法であると主張できる旨を条解P29では述べています。
これに対し条解P21の議論は、違法性の承継に関して、広く先行行為に処分性がない場合の争い方を述べたものです。ここでは、先行行為が処分に当たらない場合は、後行の処分において先行行為の違法性を当然に主張できるという一般論を述べています。
その結果、P21の議論は、違法性の承継との関係で、先行行為に処分性がない場合の争い方の一般論（先行行為に処分性なければ、後行の行政処分で当然に先行行為の違法性を主張可能）を述べているのに対し、P29の議論は、行政調査という個別の場面において、違法な行政調査と後行の行政処分の関係性（行政調査と行政行為は別個のものなので、先行する行政調査に重大な違法ある場合に、後行の行政行為の違法を根拠づけられる）を述べたものです。
そのため、P21の主張の仕方としてP29を行っているわけではないと考えます（P29では行政調査に重大な違法が要求されており、P21と異なり、当然に主張できるとはされていない）。結論として両者は、問題となる場面が似てはいるものの異なるので、区別して押さえた方が無難です。
（さらに読む）
これについては、櫻井・橋本『行政法』162頁において、「行政調査の過程における重大な違法は、それに基づいて行われた行政決定の違法を根拠づけると考えるべき」との説明があります。
そのため、違法な行政調査がなされた場合には、先行の行政調査と後行の行政行為は別個の行為であるものの、その行政調査の違法性が重大であれば、それに基づく行政行為も違法であると主張できる旨を条解P29では述べています。
これに対し条解P21の議論は、違法性の承継に関して、広く先行行為に処分性がない場合の争い方を述べたものです。ここでは、先行行為が処分に当たらない場合は、後行の処分において先行行為の違法性を当然に主張できるという一般論を述べています。
その結果、P21の議論は、違法性の承継との関係で、先行行為に処分性がない場合の争い方の一般論（先行行為に処分性なければ、後行の行政処分で当然に先行行為の違法性を主張可能）を述べているのに対し、P29の議論は、行政調査という個別の場面において、違法な行政調査と後行の行政処分の関係性（行政調査と行政行為は別個のものなので、先行する行政調査に重大な違法ある場合に、後行の行政行為の違法を根拠づけられる）を述べたものです。
そのため、P21の主張の仕方としてP29を行っているわけではないと考えます（P29では行政調査に重大な違法が要求されており、P21と異なり、当然に主張できるとはされていない）。結論として両者は、問題となる場面が似てはいるものの異なるので、区別して押さえた方が無難です。
（さらに読む）
中村先生4S＞行政法論パタ2-2-1：国賠法の「違法」の検討について、手続的違法なし→実体的違法なし、だったため、職務行為基準説により違法を認定しました。もし、手続的違法又は実体的違法があれば、その違法をそのまま「違法」（国賠法1条1項）としてよいのでしょうか。それとも、職務行為基準説で書き、その手続法・実体法を順守する「…法的義務に違反」したとして手続的違法・実体的違法を入れ込むのでしょうか。
ご質問ありがとうございます。
国賠法1条1項の「違法」については、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたか否かという点から判断します（職務行為基準説）。
これは、公務員の行為が結果として特定の規範に反することがあったとしても、行為当時の状況を基準として当該公務員がなすべきことをしていたかという観点から違法性が否定される場合があり得るという考え方を前提にしています（櫻井・橋本『行政法』365頁）。
そのため、処分の手続的・実体的違法があれば、直ちに1条1項の「違法」となるわけではなく、その手続的・実体的違法について職務上尽くすべき注意義務を尽くしていない場合に1条1項の「違法」となります。
したがって、「違法」の意義として職務行為基準説を最初に明示し、手続的・実体的違法を認定したうえで、その手続的・実体的違法に注意義務違反があることを述べるという流れで検討するのがおススメです。
（さらに読む）
国賠法1条1項の「違法」については、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くしたか否かという点から判断します（職務行為基準説）。
これは、公務員の行為が結果として特定の規範に反することがあったとしても、行為当時の状況を基準として当該公務員がなすべきことをしていたかという観点から違法性が否定される場合があり得るという考え方を前提にしています（櫻井・橋本『行政法』365頁）。
そのため、処分の手続的・実体的違法があれば、直ちに1条1項の「違法」となるわけではなく、その手続的・実体的違法について職務上尽くすべき注意義務を尽くしていない場合に1条1項の「違法」となります。
したがって、「違法」の意義として職務行為基準説を最初に明示し、手続的・実体的違法を認定したうえで、その手続的・実体的違法に注意義務違反があることを述べるという流れで検討するのがおススメです。
（さらに読む）
Copyright © 2024 BEXA All rights reserved.