ローの講義で、アメリカ由来の違憲審査基準(厳格、中間、緩やか)の手段審査(例えば実質的関連性)においてドイツ由来の手段適合性、手段必要性、手段相当性を用いるのは危険(どの文献にも書いていない)だと習いました。
実際にはそのような観点から手段審査を行うとしても、「〜だから手段必要性は認められる」といったように用語は出さない方が無難なのでしょうか。
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好みの問題ですので、そこで加点減点ということは、そこまで考えなくてよいと思います。
こうした「手段必要性が認められる」という形で書くかどうかという部分よりも、内容として、なぜその手段でなければならないのか、より制限的でない手段ではなぜ達成できないのか、そのための立法事実は何か、といった中身の方が重要です。 (さらに読む)
第9回起立斉唱事件多数意見vs宮川意見についてです。
両者では誰を視点にするか
→多数意見⇒一般的,客観的に
⇄宮川意見⇒その人のみに着目
であり、後者は多数派に基づく過小評価の虞から多数意見を批判していますが、他方前者は何故一般的視点で評価することが許されると考えたのでしょうか?その人において密接であるかどうかの判断が明確にできるとは限らないと考えたからなのでしょうか?
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明示されてはいないものの、そうした考慮があるものと思われます。主観的に侵害だといえば、憲法上の権利侵害であるということは困難という理解でしょう。 (さらに読む)
LGBT理解推進法が6月に制定施行され先日に特別法の生殖能力不能要件に違憲判決が出ました。前述法規並び性自認するだけで男女問わず自らの肉体と異なる性自認可能。つまり、母親が父親に性器を挿入し性交し父親が子供を産む。当然同性結婚も可能になる。民法身分制度、戸籍制度の抜本的大改革が起きます。最高裁判決にあり、やはり関係立法の制定も迅速になされていきますか?
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生殖腺要件を削除する改正は行われるでしょうけど、5号についてどうなるのかは未知数です。
それ以外の抜本的な改正はなされないでしょう。 (さらに読む)
芦部第3類型の処分違憲の審査について質問です。流儀は例として敵意ある聴衆の法理が挙げられており、判例は限定解釈のあてはめにおいてこれを述べていますが別個独立の主張として答案では論じるのでしょうか。また第3類型における判断枠組みが例に挙げられてい物以外では、要件があるような合憲限定解釈型と異なり具体的に想像がつきません。岡山大LSの書籍では判断過程審査が挙げられていましたが、他に何があるでしょうか。
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判例は「明らかな差し迫った危険」の当てはめにおいて、見解差別禁止の法理と敵対的聴衆の法理を述べています。しかし、当てはめを読めばわかるのですが、独立した規範と当てはめと読むことも可能です。
そのため、答案上では、憲法上の権利に対する侵害を述べた後、規範①⇒当てはめ①、規範②当てはめ②と論じるのがすっきりします。
判断過程審査を行うべき場合は、立法裁量ないし行政裁量が認められる場合です(多数意見は立法裁量に適用したことはないと思いますが)。これらの裁量がないケースでは、普通に違憲審査基準に対して、司法事実を当てはめれば足ります。
詳しくはこちらもご覧ください。
https://www.youtube.com/watch?v=CepDjO0f1Ac (さらに読む)
基礎編第4回の財産権についての講義で中国などの共産主義国家は土地は国有、日本、欧米諸国は中国と異なります。しかし、欧米諸国は外国人には厳格な土地取得規制があります。中国人が日本の土地を爆買いして大変な社会問題になり政府も最近、外国人土地取得規制の法律を創設しましたが骨抜きです。よく中国人が土地を購入後条例を制定して全国的に訴訟になっていますが、憲法上、法律上の問題を教えて下さい。。
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購入した段階で完全な所有権があり、外国人も財産権の享有主体なので、これを制限する条例は、既得権である財産権(29条1項)の制約となりますね。
まだ購入していない人との関係では、既得権は問題になりませんが、財産権の内容形成の合理性(29条2項)と、国籍による差別(14条1項)が問題になります。 (さらに読む)
平成25年度司法試験の教室使用不許可処分に関する質問
①本問のような狭義の処分違憲型の事案で、実質的関連性というとき、そこで前提とされている目的とは何を意味するのでしょうか。というのも、(叙述の問題に過ぎないかもしれませんが)この型の事案では、実質的「関連性」ではなく端的に実質的根拠を問うべきでないかという疑問があります。
②本問で、見解規制にあたるから実質的根拠を欠くという立論は適切でしょうか。
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大学側が主張する理由を一つ一つ検討して、憲法14条1項の合理的な根拠があるかを実質的に審査する形でOKです。
ただし、見解規制にあたるからというように大上段から論じるよりも、大学側が主張する個別の理由をひとつひとつつぶしていくのがいいでしょう。 (さらに読む)
基礎編2回・3回について
私は,過度の広汎性が出題された際,まず,過度の広汎性を検討したうえで,法令の内容審査を検討しています。
しかし,札幌税関検査事件は,過度の広汎性を検討する前に,猥褻表現物の輸入禁止が憲法21条1項に反しないことを確認し,過度の広汎性の検討中でも,同様のことを確認し,合憲限定解釈をした後においても,同様のことを確認します。
答案に書く際の検討順序を教えていただきたいです。
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過度の広汎性といったときには2つの論点があります。
1つは、自らが広汎な範囲に含まれていない者がこれを争えるのかという主張適格の問題、もう1つは、法令の規制が広すぎるという問題です。
司法試験の答案では、基本的には後者の問題ですから、法令の内容審査で検討をすれば足ります。
前者の場合は、被告の反論で主張適格がないことを指摘した後に論じれば足ります。
札幌税関事件では、法令の内容審査の段階でわいせつ物に限定されています。
また、本件では「風俗」の定義が問題となるところ、これに対する主張適格は問題になっていません。 (さらに読む)
H26実践編 被告からの反論において、自身の見解で地域企業の保護の目的は、条例に記載がないとして、広義の積極として不当としていますが、原告の主張やその後の被告の反論の目的審査では地域産業の保護という目的も審査している気がするのですが、結局この目的は考慮していいのですか?
ある目的を特定する場合に、目的規定からしか読み取れないものしか採用してはならないのか、全体を考慮すべきか教えてください。
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ご質問ありがとうございます。
まず、法令の目的は、1条だけではなく、問題となっている条項の目的を審査することになります。
次に、薬事法違憲判決は、①立法過程の議論と②法令の文言を考慮していますから、当事者の主張レベルでは、立法過程の目的を考慮すべきとの主張はあり得るところです。
②法令の文言から手掛かりがないものを後付けで主張できるのは不当というのが、私の私見ですが、これが唯一絶対の正解とは限りません。 (さらに読む)
未回答の質問
H21年 設問1
この点一つ確認したいのですが、審査基準において原告としては、学問研究への間接的な規制+歴史的背景→厳格審査で被告は付随的規制+遺伝子研究の特殊性→合理性の基準だと思うのですが、ここの文脈で使われている付随的規制が基礎編でおっしゃられていた一般人も規制されるからというロジックではなかったような気がするのですが、その点詳しく教えてくれませんか?
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北方ジャーナル事件が厳格かつ明確な要件を導いた理由付けは、泉佐野など、明白かつ現在の危険を導くための理由付けとしても利用できるでしょうか。
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https://bexa.jp/commus/view/318
こちらで回答済みです! (さらに読む)
北方ジャーナル事件が厳格かつ明確な要件を導いた理由付けは、泉佐野など、明白かつ現在の危険を導くための理由付けとしても利用できるでしょうか。
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泉佐野市民会館事件が「事前抑制」と同じだという理屈を立てた上であれば、理由付けとして活用することは十分考えられます。
実際に、同判決は、北方ジャーナルを引用しているところ、おそらく事前抑制だからと理解しています。 (さらに読む)
憲法の流儀の受講を検討しているのですが、①基本編はリベンジ組等の一応の知識がある人にも有用なのか、②数年前に作成なされた講座ですが令和5年度にも対応しているのかの2点が気になっております。
ご検討いただきありがとうございます!
①むしろリベンジ組の方が有用だと思います!
②令和5年にも対応しておりますので問題ありません。むしろ、令和4年司法試験は、流儀で扱った東大ポポロ事件判決の「実社会の政治的社会的活動」の当てはめがそのまま出題されているところです。
ぜひともご検討ください!
→ 購入はこちら
https://bexa.jp/courses/view/187 (さらに読む)
たける先生は基礎編5回目の講義で、真の目的については手段審査の中であぶり出すとおっしゃっています。これは目的審査→手段適合性審査→真の目的を再び審査すると言うことですか?答案上どう書けばよいですか?
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ご質問ありがとうございます。
講義のどこかで話しているかもしれませんが、目的審査、手段適合性審査をした後に、このような適合性のない手段なので、真の目的を●●であったと疑われる、と指摘するにとどめます。
なお、最高裁はこの手法を使っていませんので、別に真の目的を書く必要があるかといわれれば、そうではないでしょう。
要するに、形式的な政府の掲げた目的と手段の適合性を検討することは、違憲の目的をあぶりだす機能があるという有名なアメリカの学説を紹介しただけです。 (さらに読む)
実戦編H23年についてです。判断枠組みの検討の中で、先生は、本法の規制は表現内容規制とはいえないと説明されていますが、4〜6号情報に限って規制している点で、表現の内容に着目しているといえないでしょうか
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表現内容規制とする立場も十分あり得ます。
しかし、本件は、一般的な表現内容規制かつ全部規制ではなく、時・所・方法の規制としての側面があります。
また、表現内容それ自体の危険性に着目したというよりも、インターネットという手段の危険性に着目しているともいえます。
この点を強調したのが私の立場です。 (さらに読む)
たける先生は狭義の積極的目的規制か広義の積極的目的規制かで保護されるか結論が変わる説を平成26年解説で述べておられます。他にどういう見解が存在するのか教えてください。どちらも合理性で審査する見解など
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ご質問ありがとうございます。
そもそも広義の積極目的は正当化すべきでないとする見解(浦部説)のほか、広義の積極目的規制も狭義の積極目的も区別せずに明白の原則を適用すべきとする見解(国側の主張)などがあり得ます。 (さらに読む)
たける先生のnoteの孔子事件判決の判例変更解説を思い出しながら二四年解説を見ているのですが、具体的にどういう場面で孔子事件判決を引用し審査基準を今までのものと変えていくべきなのでしょうか?
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ご質問ありがとうございます。
判例変更があったわけではなく、あくまでも基底的判断枠組みとしての総合衡量と、下位基準としての目的効果基準の違いを押さえておけば足ります。
判例は宗教的中立性を原則とし、国家と宗教との関わり合いを原則合憲、例外として相当の関わり合いを超えると違憲という枠組みで固定されたように読めますが、果たしてそれでよいのか、政教分離規定の趣旨からすれば、原則違憲、例外合憲なのではないかといった議論を展開することが想定されます。 (さらに読む)
伊藤塾生同士の議論で、平成23年のgoogleビューの自由権は自己実現も自己統治もない。だから要保護性あるのか疑問点が浮かびます。この点、たける先生のテキスト答案ではこれらについて言及がないのですが?
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ご質問ありがとうございます。学説に基づき、その点を論点とすることも可能ですね。
私の方では、学説ではなく、判例に基づき、事実の報道の自由との比較から論じております。
なお、採点実感では、「表現の自由に言及しているものについても,ユーザーの「知る権利」を中心に論じたり,Z画像機能の提供が,X社の「自己実現の価値に資する」とか,「民主政治の過程に資する」などと論じたりするものが数多く見られた。」といった形で、学説に基づく形式的な議論ではなく、判例に基づく実質的な議論が求められているように思います。 (さらに読む)
たける先生は平成⑱年解説でこの年が最も難しいとおっしゃっています。司法試験至上最も難しい憲法は平成27年ではないですか?今後の司法試験の憲法対策としては、何年度の過去問を潰せば足りますか?
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(新)司法試験の憲法では、平成27年も難しいですね。何をどのように書けばいいのか悩ましい問題です。
また、平成18年と同じく、特定の見解を知っているか知らないかが重要になってしまう点も似ています。
あとは、平成21年もなかなか難問ではないかと思っています。
対策としては、難しいか否かにかかわらず、すべてをつぶしておくとよいでしょう。 (さらに読む)
自己実現自己統治の有無で争点となる事例とはどういう場合ですか?判例で思い浮かばないのですが、なぜ受講生答案では自己実現自己統治をよく並べたがるのですか?もしかして点数入っていないとか悲しすぎます。
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薬事法判決を読めば、自己実現の価値は職業の自由でも認められることはすぐにわかるでしょうから、これが違憲審査基準に影響を与えているとはいえません(というか、およそ憲法上の権利として保障されるのであれば認められるような類の価値ではないかと思います)。
他方、自己統治の価値については、北方ジャーナル事件や博多駅事件などの判例上も認められているところですから、これを記載すること自体は誤りではありません。
自己統治の価値の程度問題が争点となり得る事例は、岐阜県青少年保護育成条例事件です。伊藤正己裁判官補足意見は、まさに自己統治の価値が低いことを理由に、青少年保護目的による自動販売機による有害図書販売の違憲審査基準として、中間審査基準(代替的伝達経路の準則)を適用しています。 (さらに読む)
たける先生は平成24年答案で目的効果基準で書いています。藤田説によると、世俗性と宗教性が同居している場合には、目的効果基準としています。先生は藤田説に立つということですか?総合考慮は使わないのですか?
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総合考慮は、すべての政教分離で用いられる基準で、目的基準は下位の判断枠組みとなります。私の答案のどのページのどの部分でしょうか? (さらに読む)