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2021年9月08日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
憲法の流儀を受講途中の者です。実質的関連性の基準とLRAの基準の使い分けがわかりません。これまで、実質的関連性の基準=LRAの基準=厳格な合理性の基準と考えてきたのですが、実質的関連性の基準の場合は手段必要性審査がマストではなくなると先生はおっしゃっていましたが、これらはどのように区別するのでしょうか。 また、出典等あれば教えていただきたいです。
ご質問ありがとうございます。
用語の用い方は、論者によって異なります。

まず、違憲となる要件については、ザックリ分けて、①厳格審査基準と③合理性の基準と、その間にある②中間審査基準の3つに分かれます。

その意味で、LRAの基準も、実質的関連性の基準も、厳格な合理性の基準も、いずれも②中間審査基準の一類型となりますね。

中間審査基準のベースとなるのは、実質的関連性の基準です。
重要な目的のためであり、かつ、手段が目的を達成するために立法事実に基づく実質的な関連性認められる必要があるという要件です。

他方、LRAの基準というのは、①厳格審査基準と実質的関連性の基準の間にあるものです。
具体的には、実質的関連性の基準に加えて、LRAの準則(より制限的でない手段では目的が達成できないこと)を要件とするもので、主として、厳格審査基準が原則となる表現の自由の領域で用いられたものです(ただし、その後に「代替的な情報伝達経路が確保されているか」という準則に変化したことも有名な話ですね。)。
このあたりは、芦部信喜(高橋和之補訂)『憲法〔第7版〕』(岩波書店、2019年)のほか、芦部信喜『憲法学Ⅰ憲法総論』(有斐閣、1992年)434~467頁あたりをご参照ください。

最後に、厳格な合理性の基準には、様々な意味があります。
1つは、単に「合理性の基準」を強めたものという趣旨での理解です。芦部信喜『憲法学Ⅱ人権総論』(有斐閣、1994年)227頁あたりでしょうかね。
2つは、薬事法違憲判決が採用した、実質的関連性の基準に加え、職業遂行の自由に対する制約では目的が十分達成できない場合でなければ違憲となる、という基準そのものを指すものです。
3つは、テクニカルですが、違憲となる要件の問題と、立法事実(ないし違憲性)の推定の問題を区別し、一般的な中間審査基準のように違憲性が推定されるものではなく、あくまでも合理性の基準から厳格にしたものなので、合憲性は推定されている、という考え方です。
芦部信喜『憲法学Ⅱ人権総論』(有斐閣、1994年)227頁が「ほぼ同じ基準」としているのはその意味だと理解されています。

以上を詳しく知りたい場合は、伊藤健『違憲審査基準論の構造分析』(成文堂、2021年)をご覧ください。

少なくとも、司法試験受験との関係では、ここまで細かく覚える必要は一切ありません。
表現の自由の表現内容規制は、中間審査基準として、実質的関連性の基準に加えて、LRAの準則ないし代替的情報伝達経路の準則を適用する。
職業の自由の領域では、薬事法違憲判決の射程が及ぶ場合には、同判決の基準(厳格な合理性の基準)を適用する。
平等原則など、それ以外の先例のない領域のうち、合理性の基準を適用するべきではない違憲性の推定が働く事例の場合には、実質的関連性の基準を適用する。 (さらに読む)
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2021年9月23日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
選択科目はどう選んでますか?
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動画でも話しましたが、コスパや楽しさから選ぶのがいいですね。 (さらに読む)
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2021年10月07日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
bexaの法律実務基礎科目対策の先生がサンプル講義で、「ここ数年民事執行法と民事保全法が論文試験で顕著に出題されている」と言っていました。「基礎から学ぶみ民事執行法·民事保全法」でケアで大丈夫ですか?
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はい。論点のようなものが出題される可能性は乏しく、標準的な保全手段や執行方法を知っておけばよいため、その書籍で十分です。 (さらに読む)
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2021年10月27日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
思想・良心の自由に対する直接的規制について、基本講義憲法では絶対的禁止とされておりますが、憲法の流儀では厳格審査基準となっているように思われます。どちらが正しいのでしょうか。
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講義中で指摘しているかもしれませんが、内心においては絶対的禁止だが、それ以外の直接的制約まで絶対的禁止でよいのかは悩ましいところです。 (さらに読む)
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2021年10月27日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
たける先生は基礎編5回目の講義で、真の目的については手段審査の中であぶり出すとおっしゃっています。これは目的審査→手段適合性審査→真の目的を再び審査すると言うことですか?答案上どう書けばよいですか?
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ご質問ありがとうございます。
講義のどこかで話しているかもしれませんが、目的審査、手段適合性審査をした後に、このような適合性のない手段なので、真の目的を●●であったと疑われる、と指摘するにとどめます。
なお、最高裁はこの手法を使っていませんので、別に真の目的を書く必要があるかといわれれば、そうではないでしょう。
要するに、形式的な政府の掲げた目的と手段の適合性を検討することは、違憲の目的をあぶりだす機能があるという有名なアメリカの学説を紹介しただけです。 (さらに読む)
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2021年10月30日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
実戦編H23年についてです。判断枠組みの検討の中で、先生は、本法の規制は表現内容規制とはいえないと説明されていますが、4〜6号情報に限って規制している点で、表現の内容に着目しているといえないでしょうか
参考リンク
表現内容規制とする立場も十分あり得ます。
しかし、本件は、一般的な表現内容規制かつ全部規制ではなく、時・所・方法の規制としての側面があります。
また、表現内容それ自体の危険性に着目したというよりも、インターネットという手段の危険性に着目しているともいえます。
この点を強調したのが私の立場です。 (さらに読む)
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2021年11月01日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
たける先生は狭義の積極的目的規制か広義の積極的目的規制かで保護されるか結論が変わる説を平成26年解説で述べておられます。他にどういう見解が存在するのか教えてください。どちらも合理性で審査する見解など
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ご質問ありがとうございます。
そもそも広義の積極目的は正当化すべきでないとする見解(浦部説)のほか、広義の積極目的規制も狭義の積極目的も区別せずに明白の原則を適用すべきとする見解(国側の主張)などがあり得ます。 (さらに読む)
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2021年11月01日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
たける先生のnoteの孔子事件判決の判例変更解説を思い出しながら二四年解説を見ているのですが、具体的にどういう場面で孔子事件判決を引用し審査基準を今までのものと変えていくべきなのでしょうか?
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
判例変更があったわけではなく、あくまでも基底的判断枠組みとしての総合衡量と、下位基準としての目的効果基準の違いを押さえておけば足ります。
判例は宗教的中立性を原則とし、国家と宗教との関わり合いを原則合憲、例外として相当の関わり合いを超えると違憲という枠組みで固定されたように読めますが、果たしてそれでよいのか、政教分離規定の趣旨からすれば、原則違憲、例外合憲なのではないかといった議論を展開することが想定されます。 (さらに読む)
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2021年11月02日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
伊藤塾生同士の議論で、平成23年のgoogleビューの自由権は自己実現も自己統治もない。だから要保護性あるのか疑問点が浮かびます。この点、たける先生のテキスト答案ではこれらについて言及がないのですが?
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ご質問ありがとうございます。学説に基づき、その点を論点とすることも可能ですね。
私の方では、学説ではなく、判例に基づき、事実の報道の自由との比較から論じております。
なお、採点実感では、「表現の自由に言及しているものについても,ユーザーの「知る権利」を中心に論じたり,Z画像機能の提供が,X社の「自己実現の価値に資する」とか,「民主政治の過程に資する」などと論じたりするものが数多く見られた。」といった形で、学説に基づく形式的な議論ではなく、判例に基づく実質的な議論が求められているように思います。 (さらに読む)
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2021年11月05日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
たける先生は平成⑱年解説でこの年が最も難しいとおっしゃっています。司法試験至上最も難しい憲法は平成27年ではないですか?今後の司法試験の憲法対策としては、何年度の過去問を潰せば足りますか?
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(新)司法試験の憲法では、平成27年も難しいですね。何をどのように書けばいいのか悩ましい問題です。
また、平成18年と同じく、特定の見解を知っているか知らないかが重要になってしまう点も似ています。
あとは、平成21年もなかなか難問ではないかと思っています。
対策としては、難しいか否かにかかわらず、すべてをつぶしておくとよいでしょう。 (さらに読む)
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2021年11月10日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
自己実現自己統治の有無で争点となる事例とはどういう場合ですか?判例で思い浮かばないのですが、なぜ受講生答案では自己実現自己統治をよく並べたがるのですか?もしかして点数入っていないとか悲しすぎます。
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薬事法判決を読めば、自己実現の価値は職業の自由でも認められることはすぐにわかるでしょうから、これが違憲審査基準に影響を与えているとはいえません(というか、およそ憲法上の権利として保障されるのであれば認められるような類の価値ではないかと思います)。
他方、自己統治の価値については、北方ジャーナル事件や博多駅事件などの判例上も認められているところですから、これを記載すること自体は誤りではありません。
自己統治の価値の程度問題が争点となり得る事例は、岐阜県青少年保護育成条例事件です。伊藤正己裁判官補足意見は、まさに自己統治の価値が低いことを理由に、青少年保護目的による自動販売機による有害図書販売の違憲審査基準として、中間審査基準(代替的伝達経路の準則)を適用しています。 (さらに読む)
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2021年11月14日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
たける先生は平成24年答案で目的効果基準で書いています。藤田説によると、世俗性と宗教性が同居している場合には、目的効果基準としています。先生は藤田説に立つということですか?総合考慮は使わないのですか?
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総合考慮は、すべての政教分離で用いられる基準で、目的基準は下位の判断枠組みとなります。私の答案のどのページのどの部分でしょうか? (さらに読む)
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2021年11月22日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
伊藤先生のブログで、全文で読むべき憲法判例35選をご紹介していると思うのですが、現在もこの35選は変わらないでしょうか。それとも、全文で読むべき判例は加除がありますでしょうか。
参考リンク
少なくとも削除はありませんが、いくつか追加したいものがあります。
現在は取りまとめる時間がないのでお待ちください! (さらに読む)
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2021年12月05日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
精神的自由権において、「厳格な合理性の基準」と「実質的関連性の基準」は同じものを指すと捉えていたのですが、誤りでしょうか。(目的が重要で手段が目的と実質的に関連している)
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
「実質的関連性の基準」は、出自はともかく、現在では、一般的な中間審査基準(ないし通常審査)と理解されているところです。
これに対し、「厳格な合理性の基準」は、そもそも精神的自由の判断枠組みではなく、経済的自由において適用される「合理性の基準」が厳格になったものをいいます。
具体的には、薬局開設距離制限事件判決で採用された判断枠組みを指す場合が多く、実質的関連性の基準+手段必要性要件(より緩やかな職業活動の自由に対する制約では目的を十分達成できないこと)をクリアする必要があると考えられています。 (さらに読む)
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2021年12月08日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
過去問を解き始めた段階です。講座聴講の前に2時間で起案する際、何もわからずペンが止まってしまい書けないのですが、憲法の考え方を身に付けるのに最適な年度はありますでしょうか?
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ご質問ありがとうございます。まずは平成23年、平成26年あたりがベストですね! (さらに読む)
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2021年12月20日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
H25の答案で先生は、平等原則のお決まりの論証を書かず、14条1項後段が特別意味説か例示列挙か全くふれていません。予備校答案ではこれらに言及していますが、なぜですか?答案骨子が大きく違います
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
当該予備校答案は、平成25年の事例において、後段列挙事由のどれに該当するとの立論なのでしょうか。 (さらに読む)
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2021年12月22日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
最高裁判例ではないですが札幌知財で最近同性婚を認めないことは14条違反で国賠請請求認容判決が出たりリベラルな判決が多数あります。リベラル。裁判例を題材とした問題が出題された時どのように解答すべきですか
参考リンク
ご質問ありがとうございます。
この世に生起する問題に「正解」はありません。
ご自身のお考えを法の言葉で語ることが重要です。

とりわけ、結論を分けるのは、判断枠組みの設定ですが、憲法上の権利としての婚姻の自由をどのように理解するのかが問題となります。
法律上認められている制度としての婚姻なのか、それとも婚姻として保障され得る関係性なのか、という点がポイントになろうかと思います。
このあたりは、夫婦別姓訴訟の令和判決の個別意見を読むと理解が進むと思います。 (さらに読む)
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2022年1月03日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
伊藤先生、いつも勉強させていただいております。 平成26年の問題について、二分論には触れずに実質的関連性の基準で判断しているところ、手段必要性審査をしてよいのでしょうか。
参考リンク
全く問題ありません。
最高裁判例を読めばわかると思いますが、違憲審査基準としての「要件」を満たすか否かに加えて、原告や被告の主張に応答する場合があるからです。
仮に、手段必要性がないとしても、それは立法政策の問題に過ぎない、という事になります。 (さらに読む)
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2022年1月31日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
基礎編の財産権についての質問です。森林法事件と証券取引法判決が同じ判断枠組みということは、目的手段審査と制度準拠審査という異なる審査方法であっても判断枠組みは同じでよいということでしょうか。
参考リンク
ご質問いただきありがとうございます。
財産権の違憲審査基準は、判例は、形式的には同じであるとしても、実際の審査の内容を変えております。
そのため、起案をするにあたっては、原則形態からの乖離を中間審査基準で審査するのか、合理性の基準により制度準拠審査をするのかといった、講学上の概念を用いて記載された方がわかりやすいと思います。 (さらに読む)
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2022年2月20日
フォロー 伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
第五講の質問 教科書の直接制約と間接制約の定義に従ったとして 各々、中核である思想・信条を制約する場合 と外側の内心を制約する場合で分かれると考えるべきでしょうか。 乃ち4 通り考えるべきでしょうか。
参考リンク
理論的には4通りありえますね。
イメージ的には、内心の場合は一段階下げる感じでよいでしょう。
一つの事案でも、複数の法的構成があり得ます。君が代ピアノ判決の藤田反対意見にあるとおり、「君が代が戦争に使われたから歌うべきではない」という信条それ自体に対しては間接的であると同時に、「歌を一律にピアノ伴奏で歌わせるのはおかしい」というのは信条ではなく内心に過ぎませんが、これに対しては間接的ではなく直接的と構成できます。
いずれでもよいし、双方を論じても良いと思いますよ。 (さらに読む)
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