強制処分と任意処分 合格答案のこつ～たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第 １１ 回　平成３０年司法試験の刑事訴訟法から～

【A答案とC答案】

さっそく、A答案（合格答案）とC答案（不合格答案）を見て行きましょう。

【比較検討】

   ⑴ 下線部①の捜査

ア 強制処分該当性
　まず、A答案C答案ともに、「強制の処分」の解釈について、１９７条１項ただし書の趣旨に遡って検討できており評価されたと思います。この点で両答案に差はないでしょう。
　次に当てはめについてですが、A答案は、被侵害法益について「みだりに容貌等を撮影されない自由（憲法１３条）を侵害することになる」と具体化して論じることができています。他方で、C答案は本問で問題となる具体的な権利を設定できておらず、単にプライバシー権というワードを使うにとどまっています。採点実感では、『下線部①の捜査によって制約を受ける権利・利益の内容について一切触れない答案や、抽象的に「プライバシー」とのみ述べ、甲のいかなる「プライバシー」の制約が問題となるのかについて具体的に指摘できない答案も見られた。』と指摘されており、重要な権利利益とは言っても当該事案との関係でどのような利益がどのように侵害されているのかを具体的に検討しなければ、高い評価が得られないことがお分かりいただけると思います。したがって、「強制の処分」を検討する際には当該事案において侵害される権利利益がどのようなものかを具体的に設定したうえ、その権利利益が憲法上保障されているような重要性の高い利益か否かを論じる必要があるわけです。

イ 任意処分の限界
　A答案は、昭和５１年決定が示した規範を定立したうえ、問題文の具体的事情を踏まえ、当該捜査が必要性、緊急性、相当性を満たすものであったかを丁寧に検討することができています。犯罪の性質や証拠関係から男と犯人の同一人物であることが高かったという事情を踏まえ、当該ビデオ撮影を行う必要性が本当にあったのかという観点から検討できている点が高く評価されたのだと考えられます。

　他方で、C答案は「捜査①は公道で行われているところ、公道のような開放的な空間では他者から見られるのが通常である。しかし、それを超えてビデオ撮影されて映像に残されていることまで承諾しているとは考え難いから、被処分者の黙示の意思に反するといえる。次に、公道では他者から見られるのが通常であることからプライバシーの要保護性は低く、また、捜査①は２０秒程度の短時間にとどまる。そのため、住居の不可侵（３５条１項）に近いようなプライバシー侵害があるとはいえず、重要な権利利益を実質的に制約するものとはいえない。よって、捜査①は「強制の処分」にはあたらず、令状主義に反しない。」という論述をしており、公道で撮影したことや撮影時間が短かったという点は踏まれられているものの、本件被疑事件がどのような事案で、どのような証拠関係で、なぜビデオ撮影までする必要があったのか、という点に関しては全く検討することができていません。これでは表面的・抽象的な検討にとどまっていると判断され、高い評価は得られないでしょう。

　⑵ 下線部②の捜査

　まず、A答案は、『・・・本件事務所の前面には腰高窓があったところ、そこにはブラインドカーテンが下されており、かつ、両隣に建物が接していたために、公道から事務所の中を見ることはできなかった。そして、採光用の小窓から本件事務所の中を見ることができるものの、玄関上部に位置しており、向かいのマンションの２階通路から出ないと見られない状況になっている。このような構造においては、採光用の小窓から本件事務所の内部を見られることを想定していなかったと考えられる。そうすると、本件事務所の中には、令状でもって規律される私的領域に準じた空間であるといえ、その中にある赤色の工具箱を約５秒間にわたって撮影することも「所持品」に対する「侵入」すなわち「検証」として、重要な権利利益を侵害制約する性質の処分といえ」と論述しており、本件事務所の性質が公道とは異なることを問題文の事実を丁寧に拾って評価することができています。さらに、本件事務所が憲法３５条１項にいう「住居」とは同視はできないものの、それに準じたものである点を指摘し、本件事務所が令状を要求するほど私的領域性の強い場所であることを強調している点も素晴らしいといえるでしょう。

　他方で、C答案は『捜査②は、本件事務所内を写しており、被処分者の黙示の意思に反する。もっとも、人は写っておらず、時間もわずか５秒である。そのため、住居の不可侵に匹敵するだけの重要な権利利益に対する実質的制約はない。よって、捜査②は「強制の処分」にあたらず、令状主義に反しない。』と論述しており、強制の処分該当性を否定する理由として、時間がわずかであることしか指摘できていませんし、なぜ本件事務所が住居とは同視できないのかについても理由を示すことができていません。このように、論述が薄いため、説得力に欠ける答案となってしまっています。任意処分の限界についても、必要性と相当性の事情を一言ずつ指摘するにとどまっており、検討が甘いといえるでしょう。

第３ 平成３０年司法試験の刑事訴訟法を選んだ理由

　刑事訴訟法の初回ということで、扱う問題は平成３０年の司法試験です。平成３０年の司法試験は設問１で強制処分と任意処分に問われていますが、ポイントは２つの捜査の適法性が問われているという点です。このように２つの捜査が問われている時は、２つの捜査を比較しながら論じることを求めていると考えられます。そのため、注意が必要です。２つの捜査のどのような点が同じでどのような点が異なっているかを的確に把握し、それに対する自説を展開することで高い評価が得られます。

【問題文及び設問】

平成３０年 司法試験の刑事訴訟法を読みたい方は、⇩⇩をクリック

https://www.moj.go.jp/content/001258874.pdf

第４　 B E X Aの考える「合格答案までのステップ」では、７と８と相関性が強い

　 B E X Aの考える合格答案までのステップとの関係では、「７、条文・判例の趣旨から考える」、「８、事実を規範に当てはめできる」との相関性が強いと思います。

　強制処分と任意処分の限界について、規範を定立することができる受験生がほとんどだと思いますが、果たして当てはめで判例や学説の理解を踏まえて答案を作成することができていますでしょうか？規範に忠実に事実を評価して当てはめることができているでしょうか？超重要論点、受験生であれば誰でも知っている論点だからこそ、当てはめを丁寧に行う必要があるのです。

第５　強制処分と任意処分の区別の基準

１ 「強制の処分」の意義

　最決昭和５１年３月１６日では、「強制手段とは、有形力の行使を伴う手段を意味するものではなく、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであって、右の程度に至らない有形力の行使は、任意操作においても許容される場合がある」と判示しています。これに対し、通説では、強制処分を「相手方の明示または黙示の意思に反して、重要な権利利益を実質的に侵害制約する処分」と定義しています。いずれの定義を用いても問題ないですが、昭和５１年決定の「意思制圧」基準は何をもって意思が制圧されたと判断するのか不明確なので、通説の方が使い勝手が良いと思います。そして、出題趣旨では、「強制処分に対する規律の趣旨・根拠を踏まえながら、強制処分と任意処分とを区別する基準を提示することが求められる。」とあり、「強制の処分」が１９７条１項ただし書の解釈問題であることを踏まえ、同項ただし書の趣旨を踏まえて規範を定立することが必要だといえます。
これらを踏まえると、答案では以下の論証を示すことになります。
【論証】

２ 任意処分の限界

　前記昭和５１年決定は、「強制手段にあたらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれのあるのであるから、状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当ではなく、必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである」と判示しています。そして、昭和５１年決定は、事案の性質（事件の重大性）、嫌疑の程度、被疑者の態度、被侵害法益の性質・程度との衡量により判断するとしています。これは、１９７条１項本文の捜査比例の原則によるものと考えられています。
これらを踏まえると、答案では以下の論証を示すことになります。
【論証】

３ 本問の考え方

　⑴ 強制処分該当性

　下線部①の捜査、下線部②の捜査ともに被疑者が捜査機関にビデオカメラ撮影されることを望んでいたと解することができないような特段の事情のない本件において、通常ビデオ撮影され捜査機関に情報摂取されることは望ましくない事態ですので、合理的に推認される意思に反するといえるでしょう。では、重要な権利利益を侵害したといえるでしょうか。
　下線部①の捜査は、行動上においてみだりに容貌等を撮影されない自由が制約されていますが、公道は他者から見られることを受忍しなければならない場所ですので、プライバシーの要保護性が低下しており、重要な権利利益とは言い難いように思います。このように考えれば、下線部①の捜査は、重要な権利利益を侵害したとまではいえず、「強制の処分」には当たらないというべきでしょう。
　他方で、下線部②の捜査は、みだりに個人の営業拠点である事務所内を撮影されない自由が制約されています。ここで、事務所内はたしかに玄関上部の採光用の小窓を通して撮影されたものであり、外から見えるといえます。しかし、甲の姿が写るか否かは偶然の事情に過ぎないですし、令状は事前審査ですので、かかる法益の差異を裁判所は判断できず、区別できない以上、保護法益が低いとは評価できません。そのうえ、事務所内というのは公道等の誰もが行き交う場所に比して、私的領域性が強い場所であり、プライバシーの要保護性が高い場所であるというべきです。
　以上からすれば、本件事務所は住居ほどではないにせよプライバシーの要保護性が高い場所であるといえるので、みだりに個人の営業拠点である事務所内を撮影されない自由は重要な権利利益であると評価することができます。
　よって、これを侵害している下線部②の撮影は、「強制の処分」に該当し、ビデオ撮影は視覚や聴覚という五感の作用によって対象を認識するものですので、「検証」に該当するといえるでしょう。

　⑵ 任意処分の限界

　下線部①の捜査については「強制の処分」該当性を否定しましたので、任意処分としての限界を超えていなかったかという点を検討することになります。下線部②の捜査についても「強制の処分」該当性を否定した方は、同様に任意処分の限界を検討することになります。
　まず、対象となる犯罪の性質・重大性に関しては、犯人と被害者が二人だけのときに被害者宅で行われたものであり、密行性が高いものであるとの評価が可能です。そして、重大性については、被疑事実は詐欺罪で被害額が１００万円と高額であることからも犯罪の重大性を肯定することができます。

　次に、嫌疑の程度については、犯人の特徴として、中肉・中背の男、A工務店と書かれたステッカーが貼ってある赤色の工具箱を持っていたというものであり、本件の男は中肉中背であり、身体的特徴が矛盾しないことになります。もっとも、中肉中背の男性は世の中に多く存在しますので、この事情だけでは推認力が高いとはいえないでしょう。他方で、本件で、犯人が渡した領収書記載のA工務店の住所に実際にA工務店が存在しており、そこに出入りする者であるから、犯人が所属しているA工務店に男も所属していると思われ、この点は男に対する嫌疑を高める事情であるといえるでしょう。
　これらを踏まえて本件下線部①の捜査が本当に必要性、緊急性、相当性を備えていたか否かを具体的に検討していく必要があります。ここで注意すべきは抽象的・表面的な検討にとどまらず、個別具体的事情を踏まえて具体的に検討するということです。
　当該手段によって達成される捜査目的については、犯人と対象の男の同一性確認であり、Vしか犯人を見ていないことからすれば、撮影した上で同一性を確認することは重要といえます。そして、上記の通り、男には相当程度の被疑事実の嫌疑が認められます。これらの事情からすれば、対象となる男を撮影する捜査の必要性が認められることになるでしょう。また、Vに対する詐欺事件について男を逮捕できるほどの証拠は存在せず、事案を早期に解決するには、犯人と同一人物であることが疑われれる男をビデオ撮影する緊急性も認められるでしょう。
　被侵害法益については、公道上におけるみだりに容貌等を撮影されない自由であって、強制の処分でも検討した通り、他社から見られることを受忍しなければならず、保護の程度は低いものといえます。
　以上を踏まえれば、下線部①の捜査は、捜査の必要性、緊急性などをも考慮したうえ、具体的状況の下で相当と認められます。

第６ 最後に
　　 評価に大きな差がついたのは、当てはめ力の差

　いかがでしたでしょうか。今回は、強制処分と任意処分の区別について見ていきました。本記事でも見たように、A答案とC答案を見ても規範部分ではほとんど差はありません。
　しかし、評価に大きな差がついたのは、当てはめ力の差です。問題文の事実のどのような点に着目し、どのような点に気をつけて当てはめなければならないは、日頃の過去問演習を積んでおかなければ身に付くものではありません。司法試験でも毎年出題される重要論点ですので、受験生の皆様はしっかりと準備しておく必要があります。本記事が皆様の学習に少しでも役立てば嬉しいです。