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4S論パタ刑法2-3-2で、①問題文3行目の事情はどう使えばいいでしょうか。初見時に、使途を限定された金銭を、それとは別の用途に使用した点で、横領罪等何らかの財産犯が成立しないのかと考えてしまいましたが、触れない方がいいでしょうか。また、②Yの行為は教唆犯という処理がされていましたが、幇助犯という考え方も採ることができそうでしょうか。以上2点について、教えて頂ければと思います。
ご質問いただきありがとうございます。

 3行目のパチンコ等に生活費をつぎ込んだという事情は、Xが有印私文書偽造罪に至るきっかけとなる事情ですので、独立して触れる必要はないと考えます。
 この事情は、たしかに単純横領罪と捉える余地も全くないわけではないのですが、仮に単純横領罪など財産犯を検討させる場合であれば、もっと多くの事情が問題文に記載されるはずです。しかしそのような事情はないため、この3行目の事情は、Xの有印私文書偽造罪につながる前提事情に過ぎないと読み、独立して触れる必要はないと考えるのが無難です。

 Yのクレカ貸与とそれに伴う指示は、幇助犯とは考えません。幇助犯とは、既に犯罪を行う決意を固めた者を援助する場合をいいます。すると、Yの上記行為は、その行為によってXが詐欺罪等に走ってしまったきっかけとなったものなので、既に犯罪を行う決意を固めた者を援助したとはいえず、幇助犯に当たりません。
 ここは、Yの上記行為によって、Xが詐欺罪等を行うのを決意させてしまったものとして、教唆犯を検討すべきです。 (さらに読む)
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4S論パタ刑法2-3-1で、「行為2や3は、行為1の意思決定に基づくものではない」「行為1~3は連続のものとみることはできない」としつつ、吸収関係を認めるという処理がしっくりきません。どのように理解すればいいでしょうか?視点を異にしなければならないとは思うのですが、うまく言語化できないので、ご教授下さい。
この度はご質問をいただきありがとうございます。

 これは、罪責の成否自体と罪数論を分けるという発想で整理するのが一手です。

 まず行為1~3は、各行為間にAの言動や甲の逆上・殺意の発生という事実自体が介在しているので、一旦事実自体は分けて考えます。そのため、行為1~3については、事実自体は介在事情によって大なり小なり分かれているので、それぞれに暴行・傷害・殺人罪を成立させます。
 ここでは、事実自体を切り分けて検討し、それぞれの罪責を成立させているのみです。

 そのうえで行為1~3について、罪数論を用いて、複数の罪責が成立している場合にどのような種類・範囲の刑罰を科すかを考えます。ここでは、事実自体にそれぞれの罪責を成立させた後に、それぞれの罪責をどのように数えて評価するとよいかという話であり、事実自体というよりも事実に対する罪責の数え方・評価の話になります。
 そうすると、行為1~3を切り分けて成立させた暴行・傷害・殺人罪は、形式的には3つの罪責になっています。この場合に、これらをどのように数えて評価するとよいかというと、これらはAを時間的場所的に接着した行為となっており、上記3罪は一連一体の関係になっているといえるので、最も重い殺人罪に残り2罪を吸収して評価し、殺人罪だけで最終的に処理するのが適切となります。

 このように、まずは事実自体に罪責をそれぞれ成立させ、成立したそれぞれの罪責をどのように数えて評価すればよいかというのが罪数論であり、罪責の成否自体と、成立した複数の罪責の数え方・評価の話であると分けて考えれば大丈夫です。 (さらに読む)
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4S論パタ刑法2-2-9で、マンションの居室内に侵入した行為について、住居侵入罪の成立が否定されています。この点については同様に考えていましたが、マンションという管理されている場所への侵入であると考え、邸宅侵入罪が成立すると思ってしまいました。そのような立論はあり得ないでしょうか?
この度はご質問をいただきありがとうございます。

 挙げていただいたマンション自体への住居侵入罪の立論は、全くありえないわけではないと考えます。
 
 もっとも本問では、マンション自体への住居侵入罪に関する事情がほぼないことから、題意としては問われていないと読むべきです。仮にマンション自体への住居侵入罪の成立を検討させたい場合には、問題文のマンションの物理的構造や管理業者などの事情が問題文に記載されると思われますが、本問はそのような事情が皆無であるため、マンション自体への住居侵入罪は問われていないと読むのが一般的です。

 これは論文式試験の面白くも難しい点なのですが、理論上は一応問題となる場合でも、問題文の書きぶりから敢えて問われていないという場合もあります。そのため、問題文の内容を実質的に把握した上で、何をどのように書くか、あるいは書かないのかという選択をする必要があるのです。
 このような慣れと反射神経のような要素も論文式試験では問われるので、ひとつひとつの論文問題を丁寧に検討して考えていくことが大事です。

 ちなみに邸宅とは、空家や閉鎖中の別荘など、居住用の建造物で住居(起臥寝食に利用される建造物で家やマンションのこと)以外のものを意味するので(『基本刑法Ⅱ 第3版』76頁)、本問のマンションに関しては、邸宅侵入罪というよりかは、住居侵入罪とする方がおそらく適切です。 (さらに読む)
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4S論パタ刑法2-2-7で名義人と作成者の同一性を否定する理由として、作成者を乙とするという構成を採った場合、変造では済まないとする根拠は ①「20年に渡り乙の名で実社会生活を営んできた者が、氏名という契約書の本質的部分に長年使用していない甲と記載した」②「作成者は多重債務者乙であるが、氏名欄に借金の無い甲と記入することは、返済能力という本質に係る部分に変更を加えた」のどちらでも問題ありませんか?
ご質問ありがとうございます。

ここでは、挙げていただいた②を根拠にした方がよいです。
 
本問の借入申込書においては、返済能力の有無が重要な要素となっています。そのため、この返済能力の有無について偽っているならば、名前が同じ「甲」であっても、返済能力という重要な要素を偽っているので、「偽造」に当たります。
したがって、返済能力に直結する②を根拠にした方が適切です。 (さらに読む)
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5月13日
4S論パタ憲法に関する質問です。2-1-2-2において、仮に89条の問題について触れる場合、どのように書けばいいでしょうか?公用車という「公の財産」を利用し、運転手として職員を休日出勤させた手当てとして「公金」が支出されたと読み取りました。時間が40分なら触れないor触れるとしてもサラッととは思いますが、時間を無視して書こうとしたときに、どんな感じで書けばいいか悩みました。
まず本問ですが、89条の公金支出は問われていないと読むのが素直です。
たしかに質問者様の読み方も、なるほどと思える面白くて深い読み方なのですが、本問では問題文の3段落目以降で、奉賛会の発会式が開かれ、そこで市長が出席し祝辞を述べたという事情がメインで記述されています。
そのため、奉賛会で市長が祝辞を述べたという「市長の具体的な行為」が問題になっていると捉え、この行為について政教分離原則を検討します。仮に公金支出が問題となっているのであれば、公金に関する具体的な事情(例えば、公金の支出額、公金の使用意図など)が問題文にもっと現れるはずですが、ここではそのような事情が無いので、公金の支出は問われていないと読むのが素直です。

さて、本問で公金と89条に触れる場合には、政教分離原則の根拠条文を示す際に89条を示せばおそらく足ります。これは、89条を独立で検討しても、20条3項の「宗教的活動」と検討事項が丸被りする上に、公金に関する事情がほぼ無いので、そもそも検討しにくいという面があるからです。
そのため公金と89条に言及したい場合には、中村先生の答案例3行目において、例えば『祝辞を述べた行為1は、「宗教的活動」(20条3項)に当たり、政教分離原則(20条1項後段・3項、89条前段)に違反しないか』というように、政教分離原則の根拠条文を明示する際に89条をまとめて書くのが一手です。このように記述をすれば、89条にも目配せできていることを端的にアピールできます。 (さらに読む)
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5月13日
4S論パタ憲法に関する質問です。2-1-1-10の法律1について4S図を考えたとき、法人の人権享有主体性に触れるのも面倒なので、当事者として「飲食店」ではなく、「飲食店のオーナー」としてしまいました。そのように書けば、人権享有主体性について書く必要はなくなりますが、その部分の加点も失うということになりそうでしょうか?取捨選択が難しいなと感じていますが、練習すれば身につきますか?
まず、法人の人権享有主体性に配点がある場合には、その部分を論じ落としたのであれば、若干の加点は失います。もっとも、法人の人権享有主体性は小さな前提論点に過ぎないため、論じ落としても合否を分けるレベルで失点ということはほぼ無いと考えます。
 憲法の答案においては、検討すべき人権条項を正しく選択すること・違憲審査基準などを適切に設定すること・事実を豊富に指摘して適切な評価を加え、妥当な結論を出すことなどが求められていますので、法人の人権享有主体性のような小さい論点では合否は決まりません。
 
さて取捨選択については、論文問題を数多く解き、模範答案や合格者の再現答案をしっかり検討するのが大事です。司法試験系は、慣れ・反射神経・文章力といった体育会系の要素が強く、問題を解いてしっかり反省分析するという地道な学習が何より重要です。
 そのため、しっかりと学習・練習を積んでいけば、多くの人が合格ラインに達することができます。間違えても一切気に病まずに、問題を解き続けましょう! (さらに読む)
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4S論パタ憲法に関する質問です。2-1-1-4において、厳緩調整を行い±0にするため、内容規制について考慮要素から省くという処理をされています。数字は便宜上のものと考えて、内容規制についても論じた上で中間基準とするのはやめておいた方がいいのでしょうか?思いついたものを書かないというのは、気付いてないと思われそうで躊躇します。
ご質問ありがとうございます。

ここは書きぶりにもよりますが、「内容規制についても論じた上で中間基準とする」ことが一律に否定されるわけではありません。そのため、内容規制にも触れたうえで中間基準に持っていくという処理もあり得ます。

 憲法に限らず論文式試験のポイントとしては、試験委員の先生方の手元には唯一絶対の完全解がおそらくあるものの、実際にはそれ以外の処理や考えも一定程度許容されているので、検討事項を外していないのであれば、説得的に論じることで評価されるという点です。
 したがって、本問においても内容規制に触れたうえで中間審査に持っていく論述を説得的にできていれば、十分に評価されます。
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4S論パタテキスト憲法p11の答案例24行目において、「パターナリスティックな見地から、重要といえる」という表現があります。 パターナリスティックな制約であれば違憲の方向に評価されると思っていたのですが、誤っているのでしょうか?パターナリズムな考えに基づく目的は原則として違憲であるが、青少年は未熟であるから情報の選別能力が不十分であるため、例外的に目的の重要性が認められるということでしょうか?
ご質問ありがとうございます。

まず憲法においては、パターナリスティックな制約といったような特定の要素・性質等から一義的な評価や結論が導かれることは多くはありません。同じような要素・性質等であっても、違憲・合憲のどちらにつながるかは事案や文脈による場合が多いです。

 そのため、「パターナリスティックな制約であれば違憲の方向に評価される」とか「パターナリズムな考えに基づく目的は原則として違憲であるが、青少年は未熟であるから情報の選別能力が不十分であるため、例外的に目的の重要性が認められる」というように、特定の要素や性質等から、一義的な評価や結論が出るわけではない場合が多いと考えます。
 
 これは憲法の面白くも難しい点ですが、様々な要素・性質等を柔軟に考えたうえで、事案や文脈に応じて適切な処理を行えるかが重要であり、一義的に答えや評価が定まるわけではない場合が多いのです。
 そうすると、P11の答案例であれば、青少年は尊重されるべき個人としては未成熟であることから、パターナリスティックな制約は重要といえます。
 つまり、成年者に対してパターナリスティックな制約をするのであれば、それは成年者という成熟した大人に対する余計なおせっかいとして重要とはいえないとする余地も十分ありますが、本問は「青少年を刺激の強い性的表現から守る」という文脈なので、青少年保護の観点から重要といいやすいと考えるのです。

 このように、パターナリズムな考えに基づく目的だから原則違憲・例外的に重要という一義的なものではなく、あくまでも事案・文脈によって相対的にその意味合いを考えることになります。
 結論として憲法は、(できれば判例・学説を念頭に置いたうえで)問題文にある様々な要素を柔軟かつ常識的に粘り強く考え、それを分かりやすく文章表現できるかという点が重要なので、ぜひ4Sの学習を通じて柔軟に考える視座を身につけられるととても良いです。
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