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必要的共同訴訟と固有必要的共同訴訟の書き分けにつき質問です。 論パタ民訴2-5-1答案例12行目から「必要的共同訴訟」の規範を民訴40条の趣旨から導き、当てはめしていますが、 2-5-3答案例5行目からは「固有必要的共同訴訟」の該当性を記載しています。 なぜ2-5-1では大枠の必要的共同訴訟の規範を記載したのか、それぞれの記載による違いは何かを教えていただきたいです。
ご質問ありがとうございます。

まず2-5-1では、問題文の指示に「共同訴訟の種類・要件を検討」という指示があるので、必要的共同訴訟の規範を導いたうえで処理をしています。
 共同訴訟は大きく分けると、必要的共同訴訟・通常共同訴訟の2つがあり、このうち必要的共同訴訟はさらに固有必要的共同訴訟と類似必要的共同訴訟に分かれます。
 そうすると、ここは結論の逆算という面もあるのですが、2-5-1の共同訴訟は主債務と保証債務の履行請求をそれぞれするものであり、通常共同訴訟に当たるという点で争いはありません。
 そこで、通常共同訴訟というのは必要的共同訴訟に当たらないことが前提なので、ここでは固有か類似かという点よりも、「およそ必要的共同訴訟に当たらない」という点を明示できれば、処理としては十分なのです。
 そのため2-5-1では、固有か類似かを示さず必要的共同訴訟に当たらないという点を明示するために、必要的共同訴訟に当たらないという点だけを記載しています。

 これに対し2-5-3は、訴訟2が固有必要的共同訴訟に当たるため、5行目という答案冒頭で固有必要的共同訴訟の該当性を記述しています。本問では、訴訟1が共有権と共有持分権のそれぞれに基づく場合と、訴訟2で移転登記請求権に基づく場合がそれぞれ問題になります。
 そして、これらの訴訟の中には固有必要的共同訴訟に当たるものがあるので、5行目で固有必要的共同訴訟の該当性を記載しています。
 つまり、2-5-1ではその訴訟が通常共同訴訟にあたるものなので、固有か類似かを問わずおよそ必要的共同訴訟ではない点を述べれば足りましたが、この2-5-3では固有必要的共同訴訟に当たる共同訴訟が登場するうえに、訴訟1で固有必要的共同訴訟に当たるかどうかが争いのある訴訟も出てくるので、固有必要的共同訴訟の該当性まで説明する必要があるのです。

 このように、その訴訟が通常共同訴訟で争いが無いのであれば、端的に「共同訴訟に当たらない」という点を指摘すれば足ります(これが2-5-1)。逆に、その訴訟が固有必要的共同訴訟に当たる(又は固有必要的共同訴訟に当たるか争いがある)のであれば、固有必要的共同訴訟の該当性を記載したうえで当てはめを行う必要があるので、固有必要的共同訴訟の該当性まで記載することが必要です(これが2-5-3)。
 結論として、その共同訴訟が固有必要的共同訴訟(または類似必要的共同訴訟)に当たるかどうか等といった文脈によって、どこまで記述するかが微妙に異なってきます。
(さらに読む)
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