【NEW】令和６年新司法試験民法設問２を素材として具体的に考える

令和６年９月４日改訂

新司法試験・令和４年・民法の問題（設問１）を考える。

★ 新司法試験令和５年民法設問１を考える。

　※ 出題趣旨が公開されたので、上記解答例（これは令和５年８月４日時点で作成されたものです）と対照して見ました。

　設問１の出題趣旨は下記のとおりです。
　『設問１は、建物の所有者の死亡により生じた遺産共有状態の下で、被相続人の子であった共有者の１人が、被相続人の配偶者であった共有者が建物を無権限で使用しているとして建物の明渡請求及び金銭の支払請求をした事案を基に、物権及び相続の両分野にまたがる諸制度の基本的知識と相互関係の理解を問うものである。

（１） 設問１（１）では、配偶者Ｄが被相続人Ａの生前から建物に無償で居住していたことによる無償での占有権原の成立を主張した場合の法律関係が問われている。
　ア その前提として、本問で問題となっている請求は、建物を共同相続することによって取得した共有持分権に基づく返還請求権としての建物明渡請求（請求１）と、請求者Ｂの共有持分権に対応する使用利益をＤが不当に利得していることを理由とする不当利得返還請求、又は共有持分権に対応する使用収益権をＤの故意又は過失により侵害されたことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（請求２）であることを確認する必要がある。
　その際、Ｂは、Ａの財産を共同相続しており、遺産分割は未了であるから、Ｂは甲建物について共有持分権を有し（民法第８９８条第１項）、その持分の割合はＢの法定相 続分である４分の１であること（民法第８９８条第２項、第８８７条第１項、第８９０条、第９００条第１号、第４号）、も指摘する必要がある。 
　イ その上で、Ｄが主張する無償の占有権原の成否につき、その法的構成を明らかにし、本問での当てはめを展開する必要がある。すなわち、Ｄは、被相続人の配偶者として、被相続人の生前から被相続人所有の建物に無償で居住していたことに基づき、配偶者短期居住権（民法第１０３７条第１項第１号）の成立を主張しているものと考えられる。そのため、Ｄがその法律要件を満たすことを丁寧に論ずることが求められる。
　なお、Ｄの主張は、遺産に属する建物の相続開始後の使用について被相続人と相続人との間に使用貸借契約が推認される場合に関する判例法理（最判平成８年１２月１７日民集５０巻１０号２７７８頁）によるものと解することもできなくはない。もっとも、この判例は平成３０年法律第７２号により配偶者短期居住権制度が創設される前のもの であり、現行法制の下では、従前の判例法理と配偶者短期居住権との関係について適切に論ずることが求められる。
　 ウ 次に、Ｄが無断で居住用建物の改築及び店舗開業をしていることから、配偶者短期居住権の消滅が問題となる。これらの行為は、建物の従前の用法を変動させるものであって、用法遵守の善管注意義務（民法第１０３８条第１項）に違反し、配偶者短期居住権の消滅請求事由となり得る（同条第３項）ところ、Ｂの申入れ（事実３）により消滅請求の意思表示がされたものと解することができるかについて、事案を分析して法律要件に適切に当てはめることが求められる。
　なお、目的不動産が共有される場合において、配偶者短期居住権の消滅請求を各共有者が単独でできるかどうかも問題となり、この点について適切に論ずる答案は、高く評価される。

（２） 設問１（２）では、Ｄが、建物の共有持分権を有していることを根拠に、無償での占有権原があると主張した場合の法律関係が問われている。
　ア 請求１については、まず、Ｄが、Ａの配偶者として法定相続分２分の１の割合で共同相続し、甲建物について２分の１の共有持分権を有していることを確認する必要がある。そして、相続財産の共有（遺産共有）も民法第２４９条以下に規定する共有とその性質を異にするものではなく（最判昭和３０年５月３１日民集９巻６号７９３頁）、共有の規定が適用されるが、各共有者は共有物の全部についてその持分に応じた使用をする権限を有するため（同条第１項）、Ｄは甲建物につき正当な占有権原を有する。
　そのため、Ｂの明渡請求は直ちには認められず、明渡しを求める理由があることを主張立証する必要があること（最判昭和４１年５月１９日民集２０巻５号９４７頁）について、判例法理を踏まえて適切に論ずることが求められる。共有者間で誰が共有物を使用するかを決めるのは共有物の管理に関する事項に当たること（民法第２５２条第１項後段）を踏まえ、Ｂの請求に理由があるかどうかにつき、ＢがＣの同意を得たとしてもなお持分の過半数による決定を得ることができないことを指摘しつつ、事案を分析して自説を展開する必要がある。
　イ 他方で、請求２については、Ｄが共有者として正当な占有権原を有しているとしても、その持分は２分の１にすぎないことに着目する必要がある。共有者は、その持分割合を超えた使用利益を享受することまでは正当化されないため（民法第２４９条第２項）、Ｄが、請求２（Ｂの持分割合に応じた使用利益相当額の支払請求）を拒むことができないとの結論を導くことが求められる。』

　私の解答例は出題趣旨と比べて部分的に薄いな～と言うところが散見されるだけで、その構成はほとんど同一であることが分かると思います。これこそが、問題に対する思考の仕方が正しいことを明確に示していると思います。正しく考える練習をしましょう。
　 答案にはその思考過程を示すのです。「書き方」が先にある訳ではありません。

★ 令和５年予備試験民法設問１を考える。

★ 法的三段論法について

★ 法的思考並びにこれに基づく起案力について

　これはそう難しいことではないのですが、簡単なことを難しくしてしまったり、誤解している人が多くいるのではないかと思われます。ここは抽象的に考えるのではなく、具体的な事例に基づいて考えて欲しいところです。法的な思考およびその思考過程は、既に公開されている①第２講（導入問題）や②第３講（平成２３年予備試験民法）、③上記新司法試験令和５年民法設問１、④同年予備試験民法の各問題に対する各解答例に示されているとおりであって、例えば①②の場合であれば、甲土地の所有権がＡに帰属していると言う状況の認識から始まりますが、これは法的な状態の認識であって、これ自体が法的な思考（の始まり）なのです。これは少しでも民法を学修した人ならば、誰でも分かることですし、誰もが実際にやっていることだと思います。また、③の場合では「Ａの死亡により、甲建物（以下、甲）はＢＣＤらの共有となるが（民法８９８条１項）」で始まりますが、これは人の死亡によって相続が開始して（民法８８２条）、その結果、甲建物が相続人らの共有物になったことを、少々はしょって説明している部分です。これも法的な思考になりますし、④の冒頭部分となる「ＡＢ間でＡを注文者、Ｂを請負人として甲の修復を目的とする請負契約が締結され」とあるところも法的な思考です。
　このように、法的な思考は法律を学んだ者が事実に対して普通に行っている思考であって、決して「難しい」とか「分からない」と言うものではないはずです。ただ、自分の思考過程をしっかりと自覚できていないと言うことはあり得ることでしょう。つまり、メタ認知（＝自分を見ている自分）が十分にできていないのです。これは自分の思考（つまり頭の中）をしっかりと見つめ直すこと、抽象的に考えるのではなく、事実に向き合って考えることを意識して実行していけば、必ず改善することができます。本講座ではこのことを強く意識して事案分析のプロセスを示すように心がけているので、この点が自分に足りなかったと思いあたる人にとっては格好の内容になっているはずです。
　次に、上記のような法的思考が理解ないし実感できない原因として考えられるのは、何も分からないうちに「答案の書き方」から教えられて、その書き方に自分の思考が縛り付けられているために、思考過程＝答案の書き方となっていると言うことではないでしょうか。多く見受けられるのは、とにかく主張反論の形で書こうとするものです（そう書くように教えられた）。これは大変に不幸なことで、もしそうなら、直ちにそのような状態から脱出するべきものです。
　例えば、上記①②③④のいずれも主張反論スタイルで解答を書く必要はなく（必要があると言うのは、そうしないと減点されると考えられると言うことですが、主張反論スタイルでないと減点されるようなことは考え難い。このことは新司法試験平成３０年の民法採点実感にも明らかです・注）、むしろ、そのようなスタイルに固執すると無益記載が増えて不利になるだけなのに、そのことに気がつかない。そして、上記で示しているような意味での思考やその思考過程自体が、法的な思考であり、法的な思考の過程なのだと言うことが理解ないし実感できないと言うことにつながっている。ですから、私はそういった書き方に自分を縛り付けるようなことはやってはいけない、書き方が先にある訳ではない、それは本末転倒ですよ、と言っているのです。
　自分の起案力に自信が持てないと言う人は、こういう沼にはまり込む虞があります。誰でも自分の文章力には不安をもっているでしょうが、不安だからと言って書き方を決めてかかっていると、起案力が向上しないだけに止まらず、反って不利なのです。その悪循環から抜け出して欲しいと思います。本講座では、書き方から入るのではなく、事案分析をする際の思考過程から入ります。その際の思考過程こそが最も重要な核心部分であり、その思考過程を示すのが法律答案なのだと言うことを示しています。ですから、本講座は自分の起案力、文章力に自信が持てないと言う人にとっても最適な講座になっているはずです。

注：同年の採点実感では下記のとおりの指摘があります。「設問１について，問題文では「Ｂの本件売買契約に基づく代金支払請求は認められるか，理由を付して解答しなさい。」と問われているのだから，それに向けて直截に自己の分析の結果を論述していくのが望ましいものである。ところが，ＡとＢのそれぞれの主張を前提としながら，当事者双方の主張・反論について，「Ａは～と主張する。これについては，・・・・と考える。これに対し，Ｂは～と反論する。これについては・・・と考える。」といった形式で論述を進める答案が散見された。このような答案はそれぞれの主張・反論といった形式で記載しようとするあまり，論旨の明確性を欠く嫌いがあり，中には論理的な一貫性を欠くものも見られた。「代金支払請求は認められるか，理由を付して解答しなさい。」という問いに素直に答える方が望ましいものと考えられる。」

★法的思考はトップダウン型こそが基礎であることについて

　トップダウン型とボトムアップ型の思考については、この記事の下部分で説明されているので、それを参照していただければ容易に理解できると思います。今回はこれを前提として、さらに具体的な事例に基づいて説明を加えたいと思います。
　特に、民法について言われているようなのですが、「民法は効果から考える」と言う言明があります。効果から考えると言うのはボトムアップ型の思考ですが、これは確かに重要な思考モードであることは間違いありません。しかし、この思考は法的思考の基礎、基本ではありません。これはもう原理的に言って、基礎、基本ではあり得ないのです。何故なら、およそ人間の認知はまずもってトップダウンで行われるからです。
　このことは、例えば、自分の目の前にいる小動物が猫だと言う認識は、いかにして行われているのか？を考えて見れば全く明らかなことでしょう。それは「猫」を知っているからですね。もう少し厳密に言うと、猫と言われる小動物を多数見たり、触れたりしてきた経験から、「こういう小動物」を「猫」と言うのだという「猫」の特徴を自己の体験に基づいて類型化して把握していて（これを認知科学上「カテゴリー」と言うようです・典型契約と性質決定・有斐閣・大村敦志著・３１８頁）、その類型と同一の特徴を有する小動物を猫だと（瞬時に）判断している。ですから、このようなカテゴリーを未だ獲得していない乳幼児はこうはいきません。猫を認識するには、まずもって、猫と言われる小動物についての多くの知見体験を（試行錯誤を繰り返して）獲得する必要がある（前掲・大村では、子供が母親から教えられる様子があげられています・「あれはワンワン？－「そうね。」「違うわね」というやりとり）。
　法的思考も基本的にはこれと同じなのです。むしろ、法的思考がこれと異なっていると言うこと自体が不合理で、それこそあり得ないとも言えます。そして、これはどの教科についても通用することで、民法もその例外ではありません。すなわち、この点について山本敬三先生は、民法講義Ⅳ-１・８～９頁Comment欄において「～現実の事態を法的な問題として捉える場合、その前提として、それを法的な問題として意味付ける枠組的な知識、つまり、法的スキーマが必要になる。そうした法的スキーマが準拠枠としてあたえられ、それが共有されているからこそ、われわれは対象となる事態を法的に構成し、それについて議論し、了解することが可能になる。典型契約は、まさにそうした法的スキーマとして働くものに他ならない。～」と指摘されています（ここに「スキーマ」とあるのは上記「カテゴリー」とほぼ同義と解されます）。
　さて、上記を実務家の具体的な思考に照らして見ますと、実務家は法的問題に出くわすと、まず、何の事件かな？と考えます。事件（紛争）の類型と言っても良いですね。不動産の事件だな、とか、倒産事件だとか、交通事故だとか、それは実に色々ある訳ですが、大体そういった事件類型について～訴訟の実務と言った本があったりします。これも一つのトップダウン型の思考であって、これによって、当該事件に適用がある法規を結構絞り込んでいるのです。思考の効率化ですね。これで全部分かると言うものではないのですが、それなりに重要です。これを受験生に即して言うと、何の問題？と言うことになるのですが、実務家を目指して勉強しているのですから、実際の実務家のまねをしていくのが効率的です。不動産の問題だな、とかですね。まさに、あれワンワン？と同じです。いきなり具体的な請求を考えると言うことではなく、まずは、事件（紛争）の類型を把握する。これは学修によって可能になるものですし、裏から言えば、学修なくして、このような把握をすることはできないと言うことでもあります。ですから、既に説明しているように、プロの実務家は初めから法的な分析を始めるのであって、プロを目指す以上は、「生」の主張とかは（初めは仕方ないとしても）、本当に卒業していかないといけません。
　以上を令和５年の新司法試験民法設問１で具体的に説明しましょう。解答例は上記のとおりです。まず、この設問の問いは、（１）（２）と２つあるのですが、いずれも、「Ｄは、下線部～の反論に基づいて、請求１及び請求２を拒むことができるかどうかを論じなさい。」とあるだけなので、これだけでは法律的な状況が全く把握できません。そこで、問題文の冒頭から読んでいくしかない訳です。そうすると、第１文中に、Ａは～所有する「甲建物」と出てくるので、これは不動産ものだな・・と考え始めますね。この時点で甲建物を巡る関係人の法律関係を考えれば良いんだな・・と言うところです。そうして問題文を読み進めていくと、「Ａが死亡して、Ｂ、Ｃ及びＤがＡの財産を相続した。」とありますから、これは相続の事件（問題）だと分かりますし、問題の甲建物については、Ａもと所有から、相続の開始によってＢ、Ｃ、Ｄがこれを承継取得し、共有物になったのだ（民法８８２・８９６条・８９８条１項）、と把握します（持分割合はＤが２分の１でＢＣらが各４分の１となる・民法９００条１項、同４項）。このように、甲建物を巡る関係当事者の置かれた法的状況が段々絞り込まれて、明らかになってくる訳です。ここから先は、ＢとＤが甲建物の使用を巡って争いになっていて、Ｂが甲建物を占有するＤにその明け渡しを求めています。ですから、ＢのＤに対する請求１の根拠は甲建物の持分（４分の１）に基づく物権的返還請求権になりますね。
　このように、問題文を読解して行く過程で明らかになった状況下で具体的な請求について考えていくことになるのであって、決して、請求が始めにある訳ではありません。あたりまえの事ですが、請求は天から降ってこないのです（問題自体が請求を特定している場合は別です・平成２３年の予備試験民法の問題・第３講の公開講座を参照願いますが、ここでも法的解析の過程は明確に示されています－解答例はそのダイジェスト）。
　続いて、小問（１）では、下線部アの反論の法律上の意味を示して説明するべきことになるのですが、ここでも、トップダウン型の思考とボトムアップ型の思考の関係を明らかにすることができます。まず、学修が進んでいる人（本問に即して言えば、相続関係の学修、とりわけ配偶者短期居住権に関する知見を持っている人）は、上記の法的状況から、Ｄのこの反論は配偶者短期居住権（民法１０３７条１項）の主張だと直ちに判断することができます。すなわちトップダウンで思考が進むと言うことです。そこで、直ちに条文にアクセスし、その条文を使って考えを進めていくことができる（頭の中で土俵が設定されるという感じです）。本件では、居住権の要件充足は認められるが、改築しているので用法違反が認められ、消滅請求ができるはず・・その意思表示は・・と言う具合ですね。これは解答例に示されているとおりです。この過程において、「生の主張」だとかが介在することはありません。なお、Ｄの反論は問題文に示されているので、これをＤの生の主張だと言う人がいるかも知れませんが、問題文自体をそう言い換えているだけで意味がありませんし、この場合の「Ｄの反論」は誘導です。
　以上に対して、学修が進んでいない人（相対的なものですが、本問に即して言えば、相続関係の学修が不十分、とりわけ配偶者短期居住権に関する知見がない人）は、上記のようにはいきません。これもまた明らかなことであって、こうなると、何か占有権原となる権利はないか？と規範探査をする他はないことになります。これが「効果から考える」ボトムアップモードです。そうして首尾よく、民法１０３７条１項にたどり着けた受験生もいたと思いますが、たどり着けなかった人も多くいたようです。なお、使用貸借の推認（判例）のことは知っていて、これを論じた人も結構いたというのが採点実感から伺えます。
　要は、配偶者短期居住権にたどり着ければ良いのですから、上記の思考はそのいずれであっても構わないとは一応言えますが、どちらが望ましいかと言われれば、前者であると言う他はありません。プロの実務家を目指すのですから、これ位の問題であるなら、そうあるべきでしょう。何故なら、前者の方が基礎体力がしっかりしていて、その結果、事案分析の思考過程に無駄がなく、スピードも圧倒的に速いからです。その差は歴然としています。ですから、これができなかったと言う人は、勉強不足が原因なので、勉強＋練習して克服して行くべきです。ここは少し厳しいと言うことになるのですが、実務家の目線で言うと、本問の状況は結構よくあるベタな事例なので、これは電光石火でできて欲しいです。司法試験は実務法曹の登用試験なのですから、この点はそう理解して下さい。
　なお、誤解を避けるために言っておくと、いわゆる要件事実を考える際には、法律効果がどういうものなのかをしっかりと考えることが非常に重要なことになります。これは、上記規範探査の思考過程とは観点が違うもので、効果が分かっていないと当該主張（法律要件に該当する具体的事実）の弁論における意義が理解できないからです（請求原因なのか、抗弁なのか、はたまた再抗弁なのか・・）。このことは、本問の解析にあたり、上記の前者のようにトップダウンで思考を進めていくことができる人においても、必要なことです。
　以上の次第ですから、法的思考はトップダウンこそが基礎であり、基本なのです。ボトムアップは重要ですが、補助的なものになります。トップダウンで思考を進めていくことができると言うことは、それだけ基礎体力がしっかりしているだけのことであって、それができるなら、その方が望ましいのです。それがいけないとかおかしいとか言うのは間違いです。要は、具体的な事実（事例問題）を考えて見ることです（とりあえず、公開講座の第２講・導入問題TEXT補足説明のおまけとして添付してある基礎体力診断テストをお勧めします・絶対損しないと思います）。具体的な事実を前にして、本当に「効果から考える」のでしょうか？それ以前に何か考えているのではありませんか？それはどのような思考でしょうか？そこのところを今一度見つめ直して欲しいと思います。

★Coffee Time

　用語解説：他人物売買は債権的に有効だが、物権的に無効である。
　初学者の人がこれをいきなり言われたら、おそらくよく分からないのではないでしょうか。これはあまり良い言い方ではないので、特に初学者に対しては使わない方が良いのです。
　まず、債権的に有効だと言うのは、他人の物を目的とした売買契約も、その合意は当事者を拘束すると言うことです（条文にない民法の原則のうちの一つ）。つまり、この合意は、売主と買主の間で合意に従った権利義務を発生させる。このことを民法５６１条は売主の義務の側から定めているのです。実は、日本民法の母法であるフランス民法では他人物の売買は無効とされているのですが、起草者達はこれは誤りだとしてその主義は採らないことにしたのです。このことは意識して採用されたものですから、私は納得できないので、無効と考えるとか言っても通用しません。これは受け入れて貰う他ありません。
　次に、物権的に無効だと言うのは、目的物の所有権が買主に移転しないと言うことです。上記のとおり、他人の物を目的とした売買契約も当事者を拘束するので、売主は買主に対して目的物の所有権を移転する義務を負うことになるのですが、当該物の所有者ではないので、当該目的物の所有権が移転しません。これも条文ににない民法の原則になりますが、ここでは２つの原則が適用されています。
　第一は「合意は当事者だけを拘束する」です。他人物売買の場合、目的物の所有者は合意の当事者ではありませんから、売主と買主の合意に拘束されることはありません。
　第二は、「誰も自己が有する権利以上の権利を他人に移転できない」（別名「無権利の法理」）です。他人物売買の売主は当該目的物の所有権を有していないので、その所有権を買主に移転することはできない、つまり、この部分では当事者の合意は効力を有しないと言うことですね。ここでは効力を生じないので無効だと言っている訳です。
　明文の規定がないので、分かりにくくなっているところなのですが、ご託宣のように債権的に有効だが物権的に無効だとか言っておしまいにしないで、条文になっていない原則規範が働いていることを理解して下さい。

　補足です。
　令和６年の民法設問１（１）の再現答案の中に、「他人物の賃貸借契約は物権的に無効」と述べているものがいくつかありました。これは賃貸借契約がどういう契約なのか根本的な理解に欠けているという疑念を持たれる記述なので、やってはいけません。
　他人物売買の場合であれば、物権的に無効だと言う表現は通用しますが（あまり良い言い方ではありませんが、目的物の所有権が移転しないということを言っていると理解されます）、賃貸借契約では、そもそも物権の変動が想定されませんから、物権的に無効だというのは全く意味がない。一体何を言っているのか相当に疑問を持たれますね。ひょっとすると、所有者を拘束しないと言いたいのでしょうか？それなら、合意は当事者だけを拘束するという契約の相対効を示すべきです（これは条文にない民法の原則です）。不用意発言をしないように注意して下さい。これも日頃の学修にかかっています。

★民法１７７条に関する誤解が蔓延している件について（超重要）

　まずは下記を読んで見て下さい。これは平成２７年の予備試験民法の問題に対する私が起案した解答例からの抜粋です。

　いかがでしょうか？
　続いて、これとこの問題の出題の趣旨（設問１）を比較して見ましょう。出題の趣旨は以下のとおりです。
「設問１は，甲建物に関する権利関係を明らかにした上で，甲建物の過半数の持分を有する者が他の共有持分権者に対して明渡しを求めることができる場合があるかどうかを問うものであり，これにより，事案に即した分析能力や論理的思考力を試すものである。」
　上記の解答例は、１、２の部分が、関係当事者の「甲建物に関する権利関係を明らか」にする部分であり、３でその請求の当否を検討する部分になっていますから、この出題趣旨が言うとおりの構成になっていることが分かると思います。これは、事実に即して考えていくと自ずとそうなるのです。ですから、これは実に正しい思考をしていることを示していると思いますし（やはり、請求が天から降って来る訳ではありません）、また、このような思考過程は、令和５年の新司法試験民法の設問１（解答例は上記に示したとおり）。でも全く同じなのです（こちらも出題趣旨の説明に一致しています）。両者を比較して見て下さい。思考の仕方が一貫していてぶれがないことが分かると思います。
　次に、上記解答例では冒頭に請求を示していません。冒頭に請求を示すように指導された経験のある人は多いと思われますが、そもそもその必要はないのです。そうした方が良いと言える問題はありますが、この問題はそうではありません。むしろ、そうしない方が良いのです（注１）。この問題では、Ｆが訴えを提起しているので、その請求の根拠を示す必要があるだけです（そうでないと、その当否を考えることができません）。この点は上記のとおりで、甲の共有持分権３分の２に基づく物権的返還請求権が請求の根拠になりますね。何故、そうなるのかを説明できれば良いのです。
　次に、ここが重要なところなのですが、上記解答例では、Ａの生前贈与によって、甲の所有権がＢに移転しており、この権利変動に対して民法１７７条が適用されることを明確に示しています。これは、公開講座の第２講・導入問題TEXT 補足説明のおまけとして添付してある基礎体力診断テストの基本的法律関係の説明（②②’②”の部分）にも示しているところですが、これと同じです。
　民法１７７条には何と書いてありますか？よく条文を読みましょう。
「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない」ですね。
　しかも、この規定は強行規定です。およそ、不動産に関する物権の得喪及び変更（不動産の物権変動）につき否応もなく適用があるのです。甲は土地の定着物なので、不動産であることは明らかです（民法８６条１項）。ですから、本問でのＡＢ間の物権変動（所有権の移転）にも当然に適用があり、このことを示すべきでしょう。Ｂは甲の所有権を先行取得していたはずですが、登記をしていないので、このことを「第三者」に対抗することができない。従って、まずＦの第三者該当性が問われなくてはなりません。Ｆが第三者に該当しないなら、Ｂは登記がなくても、Ａの生前贈与による甲の所有権取得を対抗できるのですから（Ｂの所有権取得は、その時点でのＡの所有権喪失を意味する）、この点の検討は不可欠であるはずです。
　次に、Ｆの第三者該当性を検討するにあたっては、ＣＤらとＦの売買契約の効力についての考察をきちんと示すべきです。何故なら、この契約がおよそ無効であるならば、Ｆが第三者に該当する余地はないからです。ＣＤらはＥとの共有物である甲をＥに無断で売却しているので、これ自体は無効と言う他はないのですが（民法２５１条１項←改正法・解答例では改正前の条文です）、自己の持分は処分できると言うところが肝心なところですね。全部を無効にしなくても良いじゃないかと考えることができる。そこで、この部分でＦが第三者に該当する可能性が出てくる訳です（解答例記載のとおり）。
　本件ではＦは第三者に該当すると考えられるのですが、この点に関する考察を示すことができなくてはなりません。これができているのが良い解答です。
さて、Ｆが第三者に該当するのであれば、Ｆは先行するＡＢ間の物権変動を無視することができる。だからこそ、Ｆは甲の所有者をＡと見なして、同人からＣＤらが権利を承継したものとして、甲の持分３分の２を取得することができるのです。そして、この権利変動もまた不動産の物権変動ですから、ここにも民法１７７条が（強制）適用になり、この関係ではＢが第三者に該当することになるのですが、ＦはＣＤらから、その持分につき持分権移転登記を得ていますから、その権利取得をＢに対抗することができます。
　このように、Ａの生前贈与が示されている本問の事実関係の下では、Ｆの権利取得にあたっては、先行するＡＢ間の物権変動に対してＦが第三者に該当することが必要なのであって、ここに既に民法１７７条が適用になっています。ですから、こういう説明は全く正しい。ところが、実際に上記のような説明をして、ダメ出しされた経験のある人は結構いるんじゃないかと思います。とんでもない誤解が蔓延しているようなので、注意して下さい（民法１７７条の理解が不十分であることに加えて、要件事実論の誤解＆誤用があると思われます・注２）。
これがおかしいと思う人は、是非とも、佐久間・民法の基礎２第３版５６頁補論欄を参照して見て下さい。そこには上記に説明したとおりのことが書いてあるはずです。
　さてさて、丁寧に説明してきたので随分と長くなりましたが、こんなに長い答案なんて書けない・・と嘆く必要はありません。ここから先はウエイトの判断の問題であり、練習をして経験を積むことでその力は向上します。実際、私が書いた答案は設問２も含めた全体で、１６６２字なのです。無駄がないと言うことですね。ですから、これは本当にやればできると言うことです。完璧である必要はありませんし、今すぐできないと言うことも問題ではありません。少しでも良いものを書けるように努力することが大切です。

★民法１７７条に関する誤解２（答案の書き方も含めて－問題文を素直に読むと言うこと
－平成２９年の予備試験民法の問題を素材として）

　まずは下記を読んで見て下さい。これは平成２９年の予備試験民法の問題に対する私が起案した解答例からの抜粋です。