【NEW】「「平成２７年予備試験民法」の問題（設問１）について」を付与しました
令和７年４月２２日改訂
・第2回：「令和５年予備試験民法設問１を考える」
・第3回：令和５年新司法試験民法の出題趣旨が公開されたことに伴い、解答例と対照
・第4回：「法的三段論法について」
・第5回：「法的思考並びにこれに基づく起案力について」
・第6回：「法的思考はトップダウン型こそが基礎であることについて」
第1回：新司法試験・令和４年・民法の問題（設問１）を考える。
設問１（１）の問いは、「～ＣがＡに対して甲土地の引渡しを請求した。Ａはこれを拒むことができるか、論じなさい。」です。この問いは平成２７年の予備試験の問題に似たところがあります（こちらは、訴えを提起したという設定）。ＣがＡに甲土地の引き渡しを請求したというのですが、これだけでは請求の内容が分かるだけで、その請求の根拠が分かりません。従って何だろ～？と思いつつ、問題文を読んでいくしかありません。
設問１（２）の問いは「【事実Ⅰ】及び【事実Ⅲ】（１、２及び７から11まで）を前提として、令和２年６月１日、Ｄは、Ｃに対し、甲土地につき、Ｄへの所有権移転登記手続をするよう請求し（以下「請求１」という。）、それができないとしても、Ａへの所有権移転登記手続をするよう請求した（以下「請求２」という。）。これらの請求は認められるか、請求１及び請求２のそれぞれについて論じなさい。」ですが、これも請求１・２の内容は分かりますが、その根拠は示されていません。要するに、問題文に示されている事実関係の下で、請求１・２は認められるかどうかを説明すると言うことに尽きます。
また、設問１～３を通じて、弁論のことは全く聞かれていません。従って、これらの問いに解答するにあたり、要件事実ないし要件事実論は不要です。簡単なことをややこしくするのは止めましょう。これが分からないとすると、それ自体が問題です。
第2回： 新司法試験令和５年民法設問１を考える。
設問１
１．
Ａの死亡により、甲建物（以下、甲）はＢＣＤらの共有となるが（民法８９８条１項）、Ａの遺言はなかったので、その取得割合はＤが２分の１でＢＣらが各４分の１となる（民法９００条１項、同４項）。そうすると、Ｂの請求１は甲の持分４分の１に基づく物権的返還請求権の行使と解されるところ、Ｄは甲を占有しているので、この請求はその成立要件を満たす。そして、請求２は請求１を前提とする不当利得もしくは不法行為を理由とする賃料相当損害金の請求であるから（民法７０３・４条、同７０９条）、これらは原則として認められるはずある。
２．
（１）これに対して、Ｄはまず、○アの反論をするが、これは、配偶者短期居住権の主張である。すなわち、被相続人の配偶者は被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に無償で居住していた場合には、その所有権を相続または遺贈によって取得した者に対し、居住建物について無償で使用する権利が認められるところ（民法１０３７条１項）、ＤはＡの配偶者であって、Ａの生前から甲に無償で居住してきたのであり、ＢＣらは本件相続によって甲の共有持分を取得した者であるから、Ｄは上記要件を充足する。
（２）しかし、この居住権は、相続開始時点における状態の使用が認められるだけであるところ（民法１０３８条１項）、Ｄは相続後に甲を改築してその１階で惣菜店を始めているから、用法違反が認められる。この場合、居住建物の取得者は、Ｄに対する意思表示でこの居住権を消滅させることができる（同条３項）。この意思表示は単独ですることができるが、その効果は遡及しない。本件では令和５年８月１０日に、ＢはＤに「あなたには、甲建物に住む権利はない。直ちに出て行くように。」と述べているから、これはＤの居住権消滅の意思表示と言える。従って、この時点でＤの居住権は消滅したから、Ｄは反論○アを理由として請求１を拒むことはできないが、請求２については４月２日から８月１０日までの分についてはこれを拒むことができる。
３．
（１）次に、Ｄは○イ の反論をするが、これは共有持分に基づく甲の使用権原の主張である。すなわち、甲はＢＣＤの共有物であるから、Ｄはその持分に基づいて甲の全部を使用できる（民法２４９条１項）。もっとも、共有物の使用はその管理に関する事項であるから、その使用方法は持分の過半数で決することになるが（民法２５２条１項）、Ｄの持分は２分の１であるから、ＢＣの持分を併せても過半数に至らない。従って、Ｄは反論○イを理由として請求１を拒むことができる。
（２）しかし、Ｄはこれをもって請求２を拒むことはできない。何故なら、共有物を使用する者は別段の合意がある場合を除き、他の共有者に対し、自己の持分を超える使用の対価を償還する義務を負うからである（民法２４９条２項）。Ｄは自己の持分を超えて甲の全部を使用しているし、ＢＤ間に特段の合意はないから、請求２は認められる（但し８月１１日以降分）。（１２１４字）
※ 出題趣旨が公開されたので、上記解答例（これは令和５年８月４日時点で作成されたものです）と対照して見ました。
設問１の出題趣旨は下記のとおりです。
『設問１は、建物の所有者の死亡により生じた遺産共有状態の下で、被相続人の子であった共有者の１人が、被相続人の配偶者であった共有者が建物を無権限で使用しているとして建物の明渡請求及び金銭の支払請求をした事案を基に、物権及び相続の両分野にまたがる諸制度の基本的知識と相互関係の理解を問うものである。
（１） 設問１（１）では、配偶者Ｄが被相続人Ａの生前から建物に無償で居住していたことによる無償での占有権原の成立を主張した場合の法律関係が問われている。
ア その前提として、本問で問題となっている請求は、建物を共同相続することによって取得した共有持分権に基づく返還請求権としての建物明渡請求（請求１）と、請求者Ｂの共有持分権に対応する使用利益をＤが不当に利得していることを理由とする不当利得返還請求、又は共有持分権に対応する使用収益権をＤの故意又は過失により侵害されたことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求（請求２）であることを確認する必要がある。
その際、Ｂは、Ａの財産を共同相続しており、遺産分割は未了であるから、Ｂは甲建物について共有持分権を有し（民法第８９８条第１項）、その持分の割合はＢの法定相 続分である４分の１であること（民法第８９８条第２項、第８８７条第１項、第８９０条、第９００条第１号、第４号）、も指摘する必要がある。
イ その上で、Ｄが主張する無償の占有権原の成否につき、その法的構成を明らかにし、本問での当てはめを展開する必要がある。すなわち、Ｄは、被相続人の配偶者として、被相続人の生前から被相続人所有の建物に無償で居住していたことに基づき、配偶者短期居住権（民法第１０３７条第１項第１号）の成立を主張しているものと考えられる。そのため、Ｄがその法律要件を満たすことを丁寧に論ずることが求められる。
なお、Ｄの主張は、遺産に属する建物の相続開始後の使用について被相続人と相続人との間に使用貸借契約が推認される場合に関する判例法理（最判平成８年１２月１７日民集５０巻１０号２７７８頁）によるものと解することもできなくはない。もっとも、この判例は平成３０年法律第７２号により配偶者短期居住権制度が創設される前のもの であり、現行法制の下では、従前の判例法理と配偶者短期居住権との関係について適切に論ずることが求められる。
ウ 次に、Ｄが無断で居住用建物の改築及び店舗開業をしていることから、配偶者短期居住権の消滅が問題となる。これらの行為は、建物の従前の用法を変動させるものであって、用法遵守の善管注意義務（民法第１０３８条第１項）に違反し、配偶者短期居住権の消滅請求事由となり得る（同条第３項）ところ、Ｂの申入れ（事実３）により消滅請求の意思表示がされたものと解することができるかについて、事案を分析して法律要件に適切に当てはめることが求められる。
なお、目的不動産が共有される場合において、配偶者短期居住権の消滅請求を各共有者が単独でできるかどうかも問題となり、この点について適切に論ずる答案は、高く評価される。
（２） 設問１（２）では、Ｄが、建物の共有持分権を有していることを根拠に、無償での占有権原があると主張した場合の法律関係が問われている。
ア 請求１については、まず、Ｄが、Ａの配偶者として法定相続分２分の１の割合で共同相続し、甲建物について２分の１の共有持分権を有していることを確認する必要がある。そして、相続財産の共有（遺産共有）も民法第２４９条以下に規定する共有とその性質を異にするものではなく（最判昭和３０年５月３１日民集９巻６号７９３頁）、共有の規定が適用されるが、各共有者は共有物の全部についてその持分に応じた使用をする権限を有するため（同条第１項）、Ｄは甲建物につき正当な占有権原を有する。
そのため、Ｂの明渡請求は直ちには認められず、明渡しを求める理由があることを主張立証する必要があること（最判昭和４１年５月１９日民集２０巻５号９４７頁）について、判例法理を踏まえて適切に論ずることが求められる。共有者間で誰が共有物を使用するかを決めるのは共有物の管理に関する事項に当たること（民法第２５２条第１項後段）を踏まえ、Ｂの請求に理由があるかどうかにつき、ＢがＣの同意を得たとしてもなお持分の過半数による決定を得ることができないことを指摘しつつ、事案を分析して自説を展開する必要がある。
イ 他方で、請求２については、Ｄが共有者として正当な占有権原を有しているとしても、その持分は２分の１にすぎないことに着目する必要がある。共有者は、その持分割合を超えた使用利益を享受することまでは正当化されないため（民法第２４９条第２項）、Ｄが、請求２（Ｂの持分割合に応じた使用利益相当額の支払請求）を拒むことができないとの結論を導くことが求められる。』
私の解答例は出題趣旨と比べて部分的に薄いな～と言うところが散見されるだけで、その構成はほとんど同一であることが分かると思います。これこそが、問題に対する思考の仕方が正しいことを明確に示していると思います。正しく考える練習をしましょう。
答案にはその思考過程を示すのです。「書き方」が先にある訳ではありません。
第3回：令和５年予備試験民法設問１を考える。
設問１
１．
（１）ＡＢ間でＡを注文者、Ｂを請負人として甲の修復を目的とする請負契約が締結され、その報酬は２５０万円とされた（民法６３２条・以下法令名省略）。
ところが、この時点で既に甲は原型を止めないまでに腐敗し、修復不可能な状態であったから、本件請負契約は原始的に履行不能である。そこで、ＡはＢに履行の請求はできないが（４１２条１・１項）、このことは本件請負契約を無効にしないから（同条２項）、これに反するＡの主張は認められない。
（２）次に、本件請負契約は履行不能であるから、Ａはこれを解除できるし、解除しなくても自らの報酬支払義務の履行を拒絶できるのが原則である（５４２条１項１号、５３６条１項）。但し、履行不能が債権者（Ａ）の責めに帰すべき事由によって生じたときは、この限りではないから（５４３条、５６３条２項）、この点の検討が必要である。
ここに債権者の責めに帰すべき事由というのは、債権の内容が実現されていないにも係わらず、契約の拘束力からの解放を債権者に許さないことが正当化されるような事情を意味するところ、甲が修復不能になったのはＡの保管方法が劣悪であったことにあるが、甲はＡの所有物である上、Ｂとの契約締結前のことで、Ａに特段の保管義務が課せられていた訳でもないから、Ｂが修復の機会を失ったとしても、Ａに本件請負契約からの解放を許すべきでないとまでは言えない。
従って、Ａは本件請負契約を解除して、報酬支払を免れることができるし、解除しなくても、その履行を拒絶できる（修復していないので、Ｂの報酬債権は発生しない）。この限りでＡの主張は正当である。
（３）もっとも、Ａは交渉の過程で、Ｂに不測の損害を与えないようにする一般的な注意義務を負っていたから、この観点からの検討が必要である。本件では、本件請負契約を締結するに当たり、ＢはＡに、甲の状態や保管状況を尋ねたにも係わらず、Ａは容易であったはずの確認を怠り、きちんと保管しているから大丈夫と安易な回答をして契約に及んだ。その結果、Ｂは甲の修復の準備に取りかかり、材料費４０万円を支出するに至った。このＢの支出はＡが契約締結前に甲の状態を確認していれば発生を避け得た損害であり、Ａの不注意はＢの正当な利益を侵害する不法行為と言える（７０９条・判例）。
従って、Ｂはこれを根拠としてＡに４０万円の支払を請求できる。
設問１は物権変動ではないその他に属する問題ですが、アプローチの基本は何ら変わりはありません。やはり時系列に沿って思考を進めていけばいいのです。
難しいように見えるのですが、要するに「履行不能」ですね。実は、非常にシンプルなのです。改正法では原始的不能と後発的不能に区別がない（潮見・基本講義債権各論Ⅰ第４版・１０頁１．４）というところに気がつければ、そこから原則→その例外と思考を進めていく事ができるはずです（上記解答例のとおり）。解除と履行拒絶権との関係も含めて頭の整理をしておきましょう。
また、解答にあたり、冒頭に請求を示す必要がある訳でもありません。解答例に示したとおり、本件請負契約に基づくＢの報酬請求は全額認められないことになりますが、Ｂはこれとは別に不法行為を理由に４０万円の支払いを請求できる。このように、Ａに対する請求は複数考えられますから、解答の冒頭に「本件の訴訟物は本件請負契約に基づく２５０万円の報酬請求権である」的な決め打ちをすると、自縛状態に陥り、やっかいなことになります。冒頭に請求を示すとしても、検討項目を提示する位の感覚でいた方が健全です。
５４３条と５６３条２項における「債権者の責めに帰すべき事由」の意義については、考えてこなかった人が多いのではないでしょうか。Ｂは仕事をしていないのですから、そのＢが報酬を請求できると言うのは余程のことがなくてはならないはずです。Ａは甲の修復を強く望んでいましたが、それが自らの不始末でかなわなくなった・・それで十分ではないでしょうか。本件の事実関係の下でＢの報酬請求を認めるというのは、いかにも据わりが悪く、結論として受け入れ難いものです。
潮見・基本講義債権各論Ⅰ第４版・７０頁
錯誤・取消を考えた人は多かったようです。
原始的不能と錯誤は関連するので、これが思考に入ってくることは分かるのですが、本問の解答にあたり、その検討を示す必要はありません。何故なら、本問の事実関係からは、Ａは本件請負契約を解除できますし、解除しなくても、報酬の支払を拒絶できるのです。この結論は、錯誤による取消の成否に影響を受けません。つまり、錯誤が認められようが否定されようが、いずれにせよＢの報酬請求は認められない。これを要件事実的に言うと、そもそも請求原因が立たないので、抗弁を検討する必要がない。ですから、錯誤取消の成否を長々と検討した人は、この関係が見抜けていないと言うことになりますから、注意しましょう。また、実際にこれを書けるのか？という疑問もあります。これを書いていると他が書けないという関係になるので、結論に影響を与えないことを重点的に書くのはどうかと思います。そして、問題文の誘導も重要です。問題文上、Ａは「～甲が現に修復されていない以上、金銭を支払う理由はない。」と反論しているところからすると、５６３条（履行拒絶権）に誘導しようとしていることが伺われますから、こちらが優先であるべきで、錯誤はこれに劣後すると解するべきでしょう。こういったことから、本問の解答にあたっては、錯誤にウエイトを置くべきではないと考えられます。触れるとしても、極簡単に済ませるべきです。
１（３）の部分は、契約締結上の過失と言うタイトルで議論されている論点です。解答例は判例の立場でまとめていますが、安全配慮義務のように考えて、信義則上の保護義務違反で債務不履行構成もありだと思います。
民法判例百選Ⅱ第９版No.４
設問１・２を通じて言えることですが、主張反論形式の解答は全くお勧めできません。その理由は全く明らかだと思います。そういった記述は本問では無益記載ですが、無益な事を書いている余裕はどこにもありません。
設問２も含めてより詳しい解説は受講生用になります。
第4回：★ 法的三段論法について
１.
受験生の中で、用語法について混乱があるようなので、正しておきたいと思います。法的三段論法を広い意味で言う場合、それは法規範に事実を当てはめてその結論を示すと言う思考そのものです。従って、それは法的思考と言い換えることができる位です。
次に、狭い意味で法的三段論法を言う場合、それは説得のための論理展開を示すものです。これが受験生にとってまず目に付く部分になり、答案の書き方と言う形で現れてくるところです。
すなわち、問題提起→規範定立→あてはめ→結論のいわゆるIRACです。
狭い意味での法的三段論法の展開について、上記令和５年予備試験民法設問１や令和５年新司法試験民法設問１で考えて見ましょう。
２.
まず、簡単で分かりやすい方は予備試験の問題の方になりますが、この解答例では、（２）の部分に出てきます。
・問題提起
→『但し、履行不能が債権者（Ａ）の責めに帰すべき事由によって生じたときは、この限りではないから（５４３条、５６３条２項）、この点の検討が必要である。』
・規範定立
→『ここに債権者の責めに帰すべき事由というのは、債権の内容が実現されていないにも係わらず、契約の拘束力からの解放を債権者に許さないことが正当化されるような事情を意味するところ』（ここは規範の意味内容をより具体的に示している）
・あてはめ
→『甲が修復不能になったのはＡの保管方法が劣悪であったことにあるが、甲はＡの所有物である上、Ｂとの契約締結前のことで、Ａに特段の保管義務が課せられていた訳でもないから、Ｂが修復の機会を失ったとしても、Ａに本件請負契約からの解放を許すべきでないとまでは言えない。』
・結論
→『従って、Ａは本件請負契約を解除して、報酬支払を免れることができるし、解除しなくても、その履行を拒絶できる（修復していないので、Ｂの報酬債権は発生しない）。』
上記（２）で法的三段論法のフルコースが示されている訳ですが、それは、ここが重要なところだからです。
いくつか再現答案を見たところ、ＡＢ間の合意が請負契約であることについて、フルコースを示しているものもありました。私の上記解答例では（１）の部分がこの部分に相当するのですが、上記のとおりで、ここではそういった書き方はしていません。何故なら、本件のＡＢ間の合意が民法６３２条の請負契約であることは、自明の事でそこに何か問題があると言う問題でないからです。つまり、ここで、請負契約とは～と振りかぶって規範定立した上で、あてはめを示していくと言うこと自体は可能ですし、それ自体が間違いという訳ではないのですが、その必要はないと判断しているのです。要するに、頭の中ではこれはできているのですが、それをそのまま書いて示している訳ではない。
つまり、広い意味での法的三段論法は頭の中で展開されていても、それを全部書いて示すと言うことではなく、重要なところでフルコースを示すのだと言うことなのです。これは決まりがあると言うことではなく、判断事項なのです。判断力は練習によって向上します。ですから、「書き方」を覚えると言うことではなく、練習しましょう。自分の判断が良いのか悪いのか・・どこに問題があるのか・・こうしたことは、自らが積極的に取り組む他はありませんし、その過程では比較対照できる良い解答例に接することも重要なことです。いわゆる「参考答案」の意義はこの点にあると言えます。
３.
次に、新司法試験令和５年民法設問１ですが、こちらはやや難しくなります。この解答例では２（１）（２）に具体的に示されています。
・問題提起
→『これに対して、Ｄはまず、○アの反論をするが、これは、配偶者短期居住権の主張である。』
・規範定立
→『すなわち、被相続人の配偶者は被相続人の財産に属した建物に相続開始の時に無償で居住していた場合には、その所有権を相続または遺贈によって取得した者に対し、居住建物について無償で使用する権利が認められるところ（民法１０３７条１項）』
・あてはめ
→『ＤはＡの配偶者であって、Ａの生前から甲に無償で居住してきたのであり、ＢＣらは本件相続によって甲の共有持分を取得した者であるから』
・結論
→ 要件を充足するので、占有権原が原則としてあると言うことになるのですが、本問では用法違反の問題が出てくるので、その検討へ進むので、ここでは結論は留保して、（２）へ続きます。
（２）の部分は結構複雑です。規範定立とあてはめが交互に現れてきていますが、これも法的三段論法の展開です。
・規範定立
→『しかし、この居住権は、相続開始時点における状態の使用が認められるだけであるところ（民法１０３８条１項）』
・あてはめ
→『Ｄは相続後に甲を改築してその１階で惣菜店を始めているから、用法違反が認められる。』
・結論（効果であると共に、居住権の消滅を導く法律要件の定立でもある）
→『この場合、居住建物の取得者は、Ｄに対する意思表示でこの居住権を消滅させることができる（同条３項）』
・規範定立（さらにその規範の内容を具体的に提示）
→『この意思表示は単独ですることができるが、』
・結論（権利行使の結果）
→『その効果は遡及しない。』
この効果を示した上で
・あてはめ
→『本件では令和５年８月１０日に、ＢはＤに「あなたには、甲建物に住む権利はない。直ちに出て行くように。」と述べているから、これはＤの居住権消滅の意思表示と言える。』
・最終結論
→『従って、この時点でＤの居住権は消滅したから、Ｄは反論○アを理由として請求１を拒むことはできないが、請求２については４月２日から８月１０日までの分についてはこれを拒むことができる。』
（１）の部分はまだ分かりやすいでしょうが、（２）の方は一筋縄ではいかないと思います。こういうところは結構感覚的なもので、こう書いた方が説得的だろうとの判断によるものです。決して決まりがあると言うものではありません。（１）（２）を通じて、法的三段論法をフルスペックで展開している訳ですが、何故、そうしているのか？と言うと、ここが重要なところだからです。何しろ、問いは「Ｄは、下線部○アの反論に基づいて、請求１及び請求２を拒むことができるかどうかを論じなさい。」と言うものなのですから、この反論はどういう法律的な根拠に基づくものなのか、その反論は本件の事実関係の下で成り立つのか否かと言うことについてできるだけ説得的で丁寧な説明をするべきだからです。どこが重要部分なのかは、基本的に判断事項になるのですが、この問題の場合、Ｄの反論という形で誘導が設けられているので、非常に分かりやすいはずです。最近の問題はこうした誘導が設けられている場合が多いので、誘導には素直に乗って行くという姿勢が大切ですね。もっとも、当然とも言えますが、誘導の意味を理解する実力は必要です。（２）の部分は結構複雑ですが、これも練習することでできるようになって行きます。今現在できないとしても、諦めてしまうのでは勿体ない。受験生がするべきことは一つしかありません。「少しでも良い（評価される）答案を書く」そのための努力をする。これに尽きます。
以上の次第ですから、法的三段論法で書くとか、書かないとか、法的三段論法は不要だとか言う議論は不毛なので止めましょう。
第5回：★ 法的思考並びにこれに基づく起案力について
これはそう難しいことではないのですが、簡単なことを難しくしてしまったり、誤解している人が多くいるのではないかと思われます。ここは抽象的に考えるのではなく、具体的な事例に基づいて考えて欲しいところです。法的な思考およびその思考過程は、既に公開されている①第２講（導入問題）や②第３講（平成２３年予備試験民法）、③上記新司法試験令和５年民法設問１、④同年予備試験民法の各問題に対する各解答例に示されているとおりであって、例えば①②の場合であれば、甲土地の所有権がＡに帰属していると言う状況の認識から始まりますが、これは法的な状態の認識であって、これ自体が法的な思考（の始まり）なのです。これは少しでも民法を学修した人ならば、誰でも分かることですし、誰もが実際にやっていることだと思います。また、③の場合では「Ａの死亡により、甲建物（以下、甲）はＢＣＤらの共有となるが（民法８９８条１項）」で始まりますが、これは人の死亡によって相続が開始して（民法８８２条）、その結果、甲建物が相続人らの共有物になったことを、少々はしょって説明している部分です。これも法的な思考になりますし、④の冒頭部分となる「ＡＢ間でＡを注文者、Ｂを請負人として甲の修復を目的とする請負契約が締結され」とあるところも法的な思考です。
このように、法的な思考は法律を学んだ者が事実に対して普通に行っている思考であって、決して「難しい」とか「分からない」と言うものではないはずです。ただ、自分の思考過程をしっかりと自覚できていないと言うことはあり得ることでしょう。つまり、メタ認知（＝自分を見ている自分）が十分にできていないのです。これは自分の思考（つまり頭の中）をしっかりと見つめ直すこと、抽象的に考えるのではなく、事実に向き合って考えることを意識して実行していけば、必ず改善することができます。本講座ではこのことを強く意識して事案分析のプロセスを示すように心がけているので、この点が自分に足りなかったと思いあたる人にとっては格好の内容になっているはずです。
次に、上記のような法的思考が理解ないし実感できない原因として考えられるのは、何も分からないうちに「答案の書き方」から教えられて、その書き方に自分の思考が縛り付けられているために、思考過程＝答案の書き方となっていると言うことではないでしょうか。多く見受けられるのは、とにかく主張反論の形で書こうとするものです（そう書くように教えられた）。これは大変に不幸なことで、もしそうなら、直ちにそのような状態から脱出するべきものです。
例えば、上記①②③④のいずれも主張反論スタイルで解答を書く必要はなく（必要があると言うのは、そうしないと減点されると考えられると言うことですが、主張反論スタイルでないと減点されるようなことは考え難い。このことは新司法試験平成３０年の民法採点実感にも明らかです・注）、むしろ、そのようなスタイルに固執すると無益記載が増えて不利になるだけなのに、そのことに気がつかない。そして、上記で示しているような意味での思考やその思考過程自体が、法的な思考であり、法的な思考の過程なのだと言うことが理解ないし実感できないと言うことにつながっている。ですから、私はそういった書き方に自分を縛り付けるようなことはやってはいけない、書き方が先にある訳ではない、それは本末転倒ですよ、と言っているのです。
自分の起案力に自信が持てないと言う人は、こういう沼にはまり込む虞があります。誰でも自分の文章力には不安をもっているでしょうが、不安だからと言って書き方を決めてかかっていると、起案力が向上しないだけに止まらず、反って不利なのです。その悪循環から抜け出して欲しいと思います。本講座では、書き方から入るのではなく、事案分析をする際の思考過程から入ります。その際の思考過程こそが最も重要な核心部分であり、その思考過程を示すのが法律答案なのだと言うことを示しています。ですから、本講座は自分の起案力、文章力に自信が持てないと言う人にとっても最適な講座になっているはずです。
注：同年の採点実感では下記のとおりの指摘があります。「設問１について，問題文では「Ｂの本件売買契約に基づく代金支払請求は認められるか，理由を付して解答しなさい。」と問われているのだから，それに向けて直截に自己の分析の結果を論述していくのが望ましいものである。ところが，ＡとＢのそれぞれの主張を前提としながら，当事者双方の主張・反論について，「Ａは～と主張する。これについては，・・・・と考える。これに対し，Ｂは～と反論する。これについては・・・と考える。」といった形式で論述を進める答案が散見された。このような答案はそれぞれの主張・反論といった形式で記載しようとするあまり，論旨の明確性を欠く嫌いがあり，中には論理的な一貫性を欠くものも見られた。「代金支払請求は認められるか，理由を付して解答しなさい。」という問いに素直に答える方が望ましいものと考えられる。」
第6回：★法的思考はトップダウン型こそが基礎であることについて
トップダウン型とボトムアップ型の思考については、この記事の下部分で説明されているので、それを参照していただければ容易に理解できると思います。今回はこれを前提として、さらに具体的な事例に基づいて説明を加えたいと思います。
特に、民法について言われているようなのですが、「民法は効果から考える」と言う言明があります。効果から考えると言うのはボトムアップ型の思考ですが、これは確かに重要な思考モードであることは間違いありません。しかし、この思考は法的思考の基礎、基本ではありません。これはもう原理的に言って、基礎、基本ではあり得ないのです。何故なら、およそ人間の認知はまずもってトップダウンで行われるからです。
このことは、例えば、自分の目の前にいる小動物が猫だと言う認識は、いかにして行われているのか？を考えて見れば全く明らかなことでしょう。それは「猫」を知っているからですね。もう少し厳密に言うと、猫と言われる小動物を多数見たり、触れたりしてきた経験から、「こういう小動物」を「猫」と言うのだという「猫」の特徴を自己の体験に基づいて類型化して把握していて（これを認知科学上「カテゴリー」と言うようです・典型契約と性質決定・有斐閣・大村敦志著・３１８頁）、その類型と同一の特徴を有する小動物を猫だと（瞬時に）判断している。ですから、このようなカテゴリーを未だ獲得していない乳幼児はこうはいきません。猫を認識するには、まずもって、猫と言われる小動物についての多くの知見体験を（試行錯誤を繰り返して）獲得する必要がある（前掲・大村では、子供が母親から教えられる様子があげられています・「あれはワンワン？－「そうね。」「違うわね」というやりとり）。
法的思考も基本的にはこれと同じなのです。むしろ、法的思考がこれと異なっていると言うこと自体が不合理で、それこそあり得ないとも言えます。そして、これはどの教科についても通用することで、民法もその例外ではありません。すなわち、この点について山本敬三先生は、民法講義Ⅳ-１・８～９頁Comment欄において「～現実の事態を法的な問題として捉える場合、その前提として、それを法的な問題として意味付ける枠組的な知識、つまり、法的スキーマが必要になる。そうした法的スキーマが準拠枠としてあたえられ、それが共有されているからこそ、われわれは対象となる事態を法的に構成し、それについて議論し、了解することが可能になる。典型契約は、まさにそうした法的スキーマとして働くものに他ならない。～」と指摘されています（ここに「スキーマ」とあるのは上記「カテゴリー」とほぼ同義と解されます）。
さて、上記を実務家の具体的な思考に照らして見ますと、実務家は法的問題に出くわすと、まず、何の事件かな？と考えます。事件（紛争）の類型と言っても良いですね。不動産の事件だな、とか、倒産事件だとか、交通事故だとか、それは実に色々ある訳ですが、大体そういった事件類型について～訴訟の実務と言った本があったりします。これも一つのトップダウン型の思考であって、これによって、当該事件に適用がある法規を結構絞り込んでいるのです。思考の効率化ですね。これで全部分かると言うものではないのですが、それなりに重要です。これを受験生に即して言うと、何の問題？と言うことになるのですが、実務家を目指して勉強しているのですから、実際の実務家のまねをしていくのが効率的です。不動産の問題だな、とかですね。まさに、あれワンワン？と同じです。いきなり具体的な請求を考えると言うことではなく、まずは、事件（紛争）の類型を把握する。これは学修によって可能になるものですし、裏から言えば、学修なくして、このような把握をすることはできないと言うことでもあります。ですから、既に説明しているように、プロの実務家は初めから法的な分析を始めるのであって、プロを目指す以上は、「生」の主張とかは（初めは仕方ないとしても）、本当に卒業していかないといけません。
以上を令和５年の新司法試験民法設問１で具体的に説明しましょう。解答例は上記のとおりです。まず、この設問の問いは、（１）（２）と２つあるのですが、いずれも、「Ｄは、下線部～の反論に基づいて、請求１及び請求２を拒むことができるかどうかを論じなさい。」とあるだけなので、これだけでは法律的な状況が全く把握できません。そこで、問題文の冒頭から読んでいくしかない訳です。そうすると、第１文中に、Ａは～所有する「甲建物」と出てくるので、これは不動産ものだな・・と考え始めますね。この時点で甲建物を巡る関係人の法律関係を考えれば良いんだな・・と言うところです。そうして問題文を読み進めていくと、「Ａが死亡して、Ｂ、Ｃ及びＤがＡの財産を相続した。」とありますから、これは相続の事件（問題）だと分かりますし、問題の甲建物については、Ａもと所有から、相続の開始によってＢ、Ｃ、Ｄがこれを承継取得し、共有物になったのだ（民法８８２・８９６条・８９８条１項）、と把握します（持分割合はＤが２分の１でＢＣらが各４分の１となる・民法９００条１項、同４項）。このように、甲建物を巡る関係当事者の置かれた法的状況が段々絞り込まれて、明らかになってくる訳です。ここから先は、ＢとＤが甲建物の使用を巡って争いになっていて、Ｂが甲建物を占有するＤにその明け渡しを求めています。ですから、ＢのＤに対する請求１の根拠は甲建物の持分（４分の１）に基づく物権的返還請求権になりますね。
このように、問題文を読解して行く過程で明らかになった状況下で具体的な請求について考えていくことになるのであって、決して、請求が始めにある訳ではありません。あたりまえの事ですが、請求は天から降ってこないのです（問題自体が請求を特定している場合は別です・平成２３年の予備試験民法の問題・第３講の公開講座を参照願いますが、ここでも法的解析の過程は明確に示されています－解答例はそのダイジェスト）。
続いて、小問（１）では、下線部アの反論の法律上の意味を示して説明するべきことになるのですが、ここでも、トップダウン型の思考とボトムアップ型の思考の関係を明らかにすることができます。まず、学修が進んでいる人（本問に即して言えば、相続関係の学修、とりわけ配偶者短期居住権に関する知見を持っている人）は、上記の法的状況から、Ｄのこの反論は配偶者短期居住権（民法１０３７条１項）の主張だと直ちに判断することができます。すなわちトップダウンで思考が進むと言うことです。そこで、直ちに条文にアクセスし、その条文を使って考えを進めていくことができる（頭の中で土俵が設定されるという感じです）。本件では、居住権の要件充足は認められるが、改築しているので用法違反が認められ、消滅請求ができるはず・・その意思表示は・・と言う具合ですね。これは解答例に示されているとおりです。この過程において、「生の主張」だとかが介在することはありません。なお、Ｄの反論は問題文に示されているので、これをＤの生の主張だと言う人がいるかも知れませんが、問題文自体をそう言い換えているだけで意味がありませんし、この場合の「Ｄの反論」は誘導です。
以上に対して、学修が進んでいない人（相対的なものですが、本問に即して言えば、相続関係の学修が不十分、とりわけ配偶者短期居住権に関する知見がない人）は、上記のようにはいきません。これもまた明らかなことであって、こうなると、何か占有権原となる権利はないか？と規範探査をする他はないことになります。これが「効果から考える」ボトムアップモードです。そうして首尾よく、民法１０３７条１項にたどり着けた受験生もいたと思いますが、たどり着けなかった人も多くいたようです。なお、使用貸借の推認（判例）のことは知っていて、これを論じた人も結構いたというのが採点実感から伺えます。
要は、配偶者短期居住権にたどり着ければ良いのですから、上記の思考はそのいずれであっても構わないとは一応言えますが、どちらが望ましいかと言われれば、前者であると言う他はありません。プロの実務家を目指すのですから、これ位の問題であるなら、そうあるべきでしょう。何故なら、前者の方が基礎体力がしっかりしていて、その結果、事案分析の思考過程に無駄がなく、スピードも圧倒的に速いからです。その差は歴然としています。ですから、これができなかったと言う人は、勉強不足が原因なので、勉強＋練習して克服して行くべきです。ここは少し厳しいと言うことになるのですが、実務家の目線で言うと、本問の状況は結構よくあるベタな事例なので、これは電光石火でできて欲しいです。司法試験は実務法曹の登用試験なのですから、この点はそう理解して下さい。
なお、誤解を避けるために言っておくと、いわゆる要件事実を考える際には、法律効果がどういうものなのかをしっかりと考えることが非常に重要なことになります。これは、上記規範探査の思考過程とは観点が違うもので、効果が分かっていないと当該主張（法律要件に該当する具体的事実）の弁論における意義が理解できないからです（請求原因なのか、抗弁なのか、はたまた再抗弁なのか・・）。このことは、本問の解析にあたり、上記の前者のようにトップダウンで思考を進めていくことができる人においても、必要なことです。
以上の次第ですから、法的思考はトップダウンこそが基礎であり、基本なのです。ボトムアップは重要ですが、補助的なものになります。トップダウンで思考を進めていくことができると言うことは、それだけ基礎体力がしっかりしているだけのことであって、それができるなら、その方が望ましいのです。それがいけないとかおかしいとか言うのは間違いです。要は、具体的な事実（事例問題）を考えて見ることです（とりあえず、公開講座の第２講・導入問題TEXT補足説明のおまけとして添付してある基礎体力診断テストをお勧めします・絶対損しないと思います）。具体的な事実を前にして、本当に「効果から考える」のでしょうか？それ以前に何か考えているのではありませんか？それはどのような思考でしょうか？そこのところを今一度見つめ直して欲しいと思います。
第7回：★Coffee Time
用語解説：他人物売買は債権的に有効だが、物権的に無効である。
初学者の人がこれをいきなり言われたら、おそらくよく分からないのではないでしょうか。これはあまり良い言い方ではないので、特に初学者に対しては使わない方が良いのです。
まず、債権的に有効だと言うのは、他人の物を目的とした売買契約も、その合意は当事者を拘束すると言うことです（条文にない民法の原則のうちの一つ）。つまり、この合意は、売主と買主の間で合意に従った権利義務を発生させる。このことを民法５６１条は売主の義務の側から定めているのです。実は、日本民法の母法であるフランス民法では他人物の売買は無効とされているのですが、起草者達はこれは誤りだとしてその主義は採らないことにしたのです。このことは意識して採用されたものですから、私は納得できないので、無効と考えるとか言っても通用しません。これは受け入れて貰う他ありません。
次に、物権的に無効だと言うのは、目的物の所有権が買主に移転しないと言うことです。上記のとおり、他人の物を目的とした売買契約も当事者を拘束するので、売主は買主に対して目的物の所有権を移転する義務を負うことになるのですが、当該物の所有者ではないので、当該目的物の所有権が移転しません。これも条文ににない民法の原則になりますが、ここでは２つの原則が適用されています。
第一は「合意は当事者だけを拘束する」です。他人物売買の場合、目的物の所有者は合意の当事者ではありませんから、売主と買主の合意に拘束されることはありません。
第二は、「誰も自己が有する権利以上の権利を他人に移転できない」（別名「無権利の法理」）です。他人物売買の売主は当該目的物の所有権を有していないので、その所有権を買主に移転することはできない、つまり、この部分では当事者の合意は効力を有しないと言うことですね。ここでは効力を生じないので無効だと言っている訳です。
明文の規定がないので、分かりにくくなっているところなのですが、ご託宣のように債権的に有効だが物権的に無効だとか言っておしまいにしないで、条文になっていない原則規範が働いていることを理解して下さい。
補足です。
令和６年の民法設問１（１）の再現答案の中に、「他人物の賃貸借契約は物権的に無効」と述べているものがいくつかありました。これは賃貸借契約がどういう契約なのか根本的な理解に欠けているという疑念を持たれる記述なので、やってはいけません。
他人物売買の場合であれば、物権的に無効だと言う表現は通用しますが（あまり良い言い方ではありませんが、目的物の所有権が移転しないということを言っていると理解されます）、賃貸借契約では、そもそも物権の変動が想定されませんから、物権的に無効だというのは全く意味がない。一体何を言っているのか相当に疑問を持たれますね。ひょっとすると、所有者を拘束しないと言いたいのでしょうか？それなら、合意は当事者だけを拘束するという契約の相対効を示すべきです（これは条文にない民法の原則です）。不用意発言をしないように注意して下さい。これも日頃の学修にかかっています。
第8回：★民法１７７条に関する誤解が蔓延している件について（超重要）
まずは下記を読んで見て下さい。これは平成２７年の予備試験民法の問題に対する私が起案した解答例からの抜粋です。
「１ Ａは甲建物（以下、甲）を所有していたが、これを平成２６年４月２０日にＢに贈与したので、甲の所有権はＢに移転する（民法５４９条、同１７６条）。書面によるものなので、Ａはこれを解除できない（民法５５０条）。もっとも、Ｂはこの旨の登記をしないとその権利取得を第三者に対抗できない（民法１７７条）。本件では、ＡＢ間で所有権移転登記の日を同年７月１８日に行うことと定めたから、Ｂは未登記のままである。
その後Ａが死亡したので、その子ＣＤＥらがＡの権利義務を包括的に承継したが（民法８９６条）、甲についてはＡが対外的には所有者の地位を保持したままであったから、ＣＤＥらはその地位も承継し、甲はＣＤＥらの共有となる（持分は各自３分の１、民法８９８条、同９００条４号）。
２ 続いて、ＣＤらは同年１０月１２日にＦに対して甲を売却した。しかし、甲はＣＤＥらの共有物であるから、その処分は共有者全員一致でなければすることができない（民法２５１条）。ＣＤらはＦに遺産分割協議が成立したことを認めるＥの確認書を呈示しているが、これは偽造されたものであるから無効である。しかし、遺産分割前の遺産についても相続人は自己の持分を処分することはできると解されるので、この部分につきＦが民法１７７条の第三者と言えるか問題になる。
～略～
そこで、最終的に甲はＢ（持分３分の１）とＦ（持分３分の２）の共有に帰した。
３ 設問１
この状態でＦが甲の明け渡しを求めてＢを訴えたのが本件訴訟であるから、Ｆは甲の共有持分権３分の２に基づく物権的返還請求権を行使するものと解される。～以下（この請求の当否に関する考察を示すセクション）略」
いかがでしょうか？
続いて、これとこの問題の出題の趣旨（設問１）を比較して見ましょう。出題の趣旨は以下のとおりです。
「設問１は，甲建物に関する権利関係を明らかにした上で，甲建物の過半数の持分を有する者が他の共有持分権者に対して明渡しを求めることができる場合があるかどうかを問うものであり，これにより，事案に即した分析能力や論理的思考力を試すものである。」
上記の解答例は、１、２の部分が、関係当事者の「甲建物に関する権利関係を明らか」にする部分であり、３でその請求の当否を検討する部分になっていますから、この出題趣旨が言うとおりの構成になっていることが分かると思います。これは、事実に即して考えていくと自ずとそうなるのです。ですから、これは実に正しい思考をしていることを示していると思いますし（やはり、請求が天から降って来る訳ではありません）、また、このような思考過程は、令和５年の新司法試験民法の設問１（解答例は上記に示したとおり）。でも全く同じなのです（こちらも出題趣旨の説明に一致しています）。両者を比較して見て下さい。思考の仕方が一貫していてぶれがないことが分かると思います。
次に、上記解答例では冒頭に請求を示していません。冒頭に請求を示すように指導された経験のある人は多いと思われますが、そもそもその必要はないのです。そうした方が良いと言える問題はありますが、この問題はそうではありません。むしろ、そうしない方が良いのです（注１）。この問題では、Ｆが訴えを提起しているので、その請求の根拠を示す必要があるだけです（そうでないと、その当否を考えることができません）。この点は上記のとおりで、甲の共有持分権３分の２に基づく物権的返還請求権が請求の根拠になりますね。何故、そうなるのかを説明できれば良いのです。
次に、ここが重要なところなのですが、上記解答例では、Ａの生前贈与によって、甲の所有権がＢに移転しており、この権利変動に対して民法１７７条が適用されることを明確に示しています。これは、公開講座の第２講・導入問題TEXT 補足説明のおまけとして添付してある基礎体力診断テストの基本的法律関係の説明（②②’②”の部分）にも示しているところですが、これと同じです。
民法１７７条には何と書いてありますか？よく条文を読みましょう。
「不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法（平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない」ですね。
しかも、この規定は強行規定です。およそ、不動産に関する物権の得喪及び変更（不動産の物権変動）につき否応もなく適用があるのです。甲は土地の定着物なので、不動産であることは明らかです（民法８６条１項）。ですから、本問でのＡＢ間の物権変動（所有権の移転）にも当然に適用があり、このことを示すべきでしょう。Ｂは甲の所有権を先行取得していたはずですが、登記をしていないので、このことを「第三者」に対抗することができない。従って、まずＦの第三者該当性が問われなくてはなりません。Ｆが第三者に該当しないなら、Ｂは登記がなくても、Ａの生前贈与による甲の所有権取得を対抗できるのですから（Ｂの所有権取得は、その時点でのＡの所有権喪失を意味する）、この点の検討は不可欠であるはずです。
次に、Ｆの第三者該当性を検討するにあたっては、ＣＤらとＦの売買契約の効力についての考察をきちんと示すべきです。何故なら、この契約がおよそ無効であるならば、Ｆが第三者に該当する余地はないからです。ＣＤらはＥとの共有物である甲をＥに無断で売却しているので、これ自体は無効と言う他はないのですが（民法２５１条１項←改正法・解答例では改正前の条文です）、自己の持分は処分できると言うところが肝心なところですね。全部を無効にしなくても良いじゃないかと考えることができる。そこで、この部分でＦが第三者に該当する可能性が出てくる訳です（解答例記載のとおり）。
本件ではＦは第三者に該当すると考えられるのですが、この点に関する考察を示すことができなくてはなりません。これができているのが良い解答です。
さて、Ｆが第三者に該当するのであれば、Ｆは先行するＡＢ間の物権変動を無視することができる。だからこそ、Ｆは甲の所有者をＡと見なして、同人からＣＤらが権利を承継したものとして、甲の持分３分の２を取得することができるのです。そして、この権利変動もまた不動産の物権変動ですから、ここにも民法１７７条が（強制）適用になり、この関係ではＢが第三者に該当することになるのですが、ＦはＣＤらから、その持分につき持分権移転登記を得ていますから、その権利取得をＢに対抗することができます。
このように、Ａの生前贈与が示されている本問の事実関係の下では、Ｆの権利取得にあたっては、先行するＡＢ間の物権変動に対してＦが第三者に該当することが必要なのであって、ここに既に民法１７７条が適用になっています。ですから、こういう説明は全く正しい。ところが、実際に上記のような説明をして、ダメ出しされた経験のある人は結構いるんじゃないかと思います。とんでもない誤解が蔓延しているようなので、注意して下さい（民法１７７条の理解が不十分であることに加えて、要件事実論の誤解＆誤用があると思われます・注２）。
これがおかしいと思う人は、是非とも、佐久間・民法の基礎２第３版５６頁補論欄を参照して見て下さい。そこには上記に説明したとおりのことが書いてあるはずです。
さてさて、丁寧に説明してきたので随分と長くなりましたが、こんなに長い答案なんて書けない・・と嘆く必要はありません。ここから先はウエイトの判断の問題であり、練習をして経験を積むことでその力は向上します。実際、私が書いた答案は設問２も含めた全体で、１６６２字なのです。無駄がないと言うことですね。ですから、これは本当にやればできると言うことです。完璧である必要はありませんし、今すぐできないと言うことも問題ではありません。少しでも良いものを書けるように努力することが大切です。
注１：本問の事実経過（４の部分）によれば、Ｆは全ての事情が判明してからもＢと甲の明渡について交渉をしたが、交渉が決裂したので、本件訴えを提起しているのですから、このような経緯に照らす限り、解答例に示したように説明するのが最も自然な展開だと思います。訴え提起の時点では、Ｆは甲の所有権全部を取得できていないことは分かっているはずなので、甲建物全体の所有権に基づいて訴えを提起すると言うことは実務家としては考えられないことです。そのような訴状は書けません。
注２：ＡＢ間の先行贈与の事実は、請求原因事実に含まれないと言うことは確かですが、それは、弁論主義第１準則（主張がなければ取り扱い不可）の下でＦの請求を根拠付ける事実だけに限定して考えると、Ａの甲もと所有から始まって、同人の死亡による相続開始により、その子であるＣＤＥらが、その所有権を承継取得して共有するに至り（持分は各自３分の１）、その後のＣＤとＦの売買によって、ＦがＣＤらの持分を取得すると言う権利変動になると言うことです。確かに、それだけの事実しかないのなら、Ｂが甲を占有している限りは、Ｆの請求は成り立ちます。
しかし、仮にそう考えたとしても、ＡＢ間の生前贈与の事実が示された以上は、この事実を加えた上で、甲に関する権利変動を考えなくてはなりません。そうすると、Ａの生前贈与によって甲の所有権はその時点でＢに移転していたはずですから、ここに民法１７７条が適用になることは避けられません。
第9回：★民法１７７条に関する誤解２（答案の書き方も含めて－問題文を素直に読むと言うこと
－平成２９年の予備試験民法の問題を素材として）
まずは下記を読んで見て下さい。これは平成２９年の予備試験民法の問題に対する私が起案した解答例からの抜粋です。
「１ 設問１
Ｂは甲建物（以下、甲）を所有していたが、これをＡに売却したので、甲の所有権はＡに移転する（民法５５５条、同１７６条）。もっとも、Ａはこの旨の登記をしないとその権利取得を第三者に対抗できない（民法１７７条）。その後、ＢはＡを欺く目的で甲につき譲渡担保契約書や登記関係書類を作成し、甘言を弄してＢに署名させた上、譲渡担保を原因とする所有権移転登記を行った。
この登記は事実に反するが、Ａの所有権取得を公示してはいるのだから、民法１７７条の登記として有効と言うべきである。従って、この登記によりＡの権利取得は確定的になった。
２ 続いてＢは甲をＣに売却した。しかし、この時点ではＢは既に甲の所有者ではない。
この合意は当事者間では有効であるが（民法５６１条）、Ａはこれに拘束されないのが原則である。従って、ＣはＡに何らの権利主張もできないはずであるが、
～略（上記原則論を受けて、民法９４条２項の類推適用へ展開する）～
従って、ＣはＡに対して譲渡担保契約書に則った請け戻しを主張できず、本件登記の抹消を請求することはできない。」（設問１部分は１０５６字）
いかがでしょうか？
まず、この問題の場合、初めは民法１７７条の第三者が出てくるのかな？という入り方になるのですが、譲渡担保を原因とする所有権移転登記がなされたことによって、Ａの権利取得は確定的になり、民法１７７条の出番はここで終了です。つまり、登記の時点で、Ｂは既に甲の所有権を確定的に失っているので、無権利者であるに過ぎません。そうである以上は、その後に行われたＢＣ間の売買契約は他人（Ａ）物売買に過ぎず、これは当事者を拘束するだけで、ＢＣ間で甲の所有権が移転すると解する余地はないですから（無権利の法理・上記CoffeeTime 参照）、ＣがＡＢ間の物権変動に対する関係で、民法１７７条の第三者に該当することにはなりません。他方、ＢＣ間では、そもそも甲に関する物権変動はないのですから、民法１７７条の出る幕ではなく、当然のことながらＣに対する関係でＡが民法１７７条の第三者に該当すると言うこともありません。
すなわち、ＡＣはいわゆる対抗関係にならないのです。従って、譲渡担保を原因とするＢからＡへの所有権移転登記によって、Ｃが甲の所有権を喪失するのではなく、そもそもＣは甲の所有権を取得できないのです（これが原則・所有権の喪失を言うのであれば、Ｂの喪失です）。非常に基本的なところなので、正確で丁寧な説明が求められる部分ですから、結論が同じなら良いじゃない？という訳には行かないのです。こういうところで差がつきます。要は解答例に示したとおりで、素直に問題文を読み解いて行けば良いだけなのですが、要件事実論にかぶれていると、こういう基本的なところで間違いを犯しやすいので、注意して下さい。
そもそも、この問題は「要件事実」の問題ではありませんし、訴訟物→請求原因→抗弁と言う整理が必要な問題でもありません（注１）。そういう整理をしようとして混乱した人も多かったのではないかと推察しますが、実にもったいないです。簡単なことをややこしくすると間違いを生じやすくなるのは必定です。そういうことは全く推奨されません。
主張反論スタイルも求められてはいません。そのようなことは問題文のどこにも示されていないのですから、そういう形にする必要はないのです。そう言った記載は無益記載ですが、字数が増えるだけ損です。この問題の場合、余計なことを書いている余裕は全くないはずです。私の解答は全体で１８５１字ですが、現場で考えて書ける分量としては結構限界に近いと思います（注２）。
また、「生の主張」の出番もありません。解答例は上記のとおりですが、そういった記載は全く出てこないのが分かると思いますし（頭の中に出てこないので、当然ですが、書きません）、「生の主張」を考えないと、この問題の解析ができないことにはなりませんし、反対に「生の主張」を考えることによって、この問題がより容易に解析できる訳でもありません。
そして、解答にあたり、冒頭に請求を示す必要がある訳でもありません。本問では、平成２３年の予備試験の問題（本講座では第３講・公開講座です）と同様に、問題文上で検討するべき請求権が所有権に基づく物権的妨害排除請求権であることが明らかですから、それをなぞるようなことは必要ではないのです。書いたら加点と言うことはないですし、書いてないと減点されると言うこともないです（要するに、無益記載）。
必要かつ重要なことは、原則論を踏まえた上で、本件の事実関係の下では、ＣはＡに対して譲渡担保契約書に則った請け戻しはできないのだと言うところです。これがダメなので、Ｃはおよそ甲の所有権に基づく請求はできない。従って、設問は否定されることになります。
何故、そういうことが問題とされ（事案に即した問題提起が求められます）、何故、それが否定されるのか？そこの理由が丁寧に示されているのが良い解答であり、こういうところでも大きな差がつくのです。民法９４条２項の類推適用について書いたからと言って同じ評価になる訳ではありませんから注意が必要です。
ライバルに差をつけるのは、日頃からどのような学修をしているのか？と言うことが決定的に重要です。学修量だけではなく、その質が問われるのです。何故なら、日頃やってないことはできないからです。
注１：本問の事実関係に基づいて弁論の構成を考えることはできます。もっとも、本問でそのようなことが聞かれている訳ではありません。
訴訟物は、甲の所有権に基づく物権的妨害排除請求権
請求原因は①Ｂの甲もと所有
（本件ではＡＢ間の甲売買契約時点
の所有が主張されるものと考えら
れる）
②ＢＣ間で甲の売買契約
③甲について、Ａの所有権登記
抗弁 ①ＢＣ間の甲売買に先立つＡＢ間の
甲売買契約
②ＢＣ間の甲売買に先立ち、上記に
基づいてＡへの所有権移転登記
（原因は譲渡担保だが有効）
予備的請求原因（抗弁を潰す再抗弁はないので、こちらへ展開）
①民法９４条２項の類推適用を基礎
付ける具体的事実
②弁済供託
※なお、実際の弁論を考えると、Ｃは訴状において上記請求原因の主張に併せて、ＢＣ間の甲売買に先立ちＡＢ間で甲について譲渡担保設定契約が締結されたこと（従って、この時点でＢが甲を所有していたことを主張することになる）、その合意に基づく所有権移転登記がなされた事が真実であって、これが抗弁を構成する事実とした上で、これに対する再抗弁として弁済供託をした事実を主張するのではないでしょうか。抗弁事実を原告が主張してはいけない訳ではなく、この場合のＣは再抗弁の立証には自信があるでしょうから、こうした主張は何らおかしなものではありません。
これに対して、ＡはＣが主張する「ＡＢ間での甲譲渡担保設定約」時点でのＢ所有は認めるでしょうが、ＢＣ間の甲売買は不知でしょうね。そして、Ｃが抗弁と考えている「ＡＢ間の譲渡担保設定契約」を否認して争うことになり、ここで真実の抗弁となるＢの所有権喪失が明らかになると言う展開です。
注２：予備試験の問題については、私は実際に書ける分量は１９００字未満だろうと考えています。本講座で私の書いた参考答案はいずれもその範囲内です。これは無駄なことを書かないようにすれば可能になることです。
第10回：★Coffee Time 2敵を知れ
「敵を知り、己を知れば百戦危うからず」とは孫子の兵法でも有名な言葉ですが、これは司法試験（もちろん予備試験を含む）にも通用します。この言葉自体は誰でも知っていることと思うのですが、肝心の受験生の方々が「敵」である司法試験や予備試験で出題される民法の問題が何を問うているのかを十分に理解しているのかと言うと、はなはだ心許ないと言うのが現状のように思われます。
まず、現在多くの受験生が陥っているのが「要件事実：※注」で頭が一杯で他のことは考えられない、とか、民法の問題を「要件事実」の問題だと誤解ないし曲解したり、さらには、民法の答案は「要件事実的」に書かないといけないとか言った想念にとりつかれていることではないでしょうか。民法の答案を主張反論の型で書くとか、要件事実型答案であるとか、請求権パターンであるとかいう書き方の方法論も、つきつめるとここに根ざしているようです。
しかし、「要件事実」について学ぶ目的は「弁論」を理解するためであって、要件事実を考えるということは弁論の組み立てを考え、弁論を分析すると言うことです。すなわち、「要件事実」は弁論の場で使われるツールなのです。
これに対して、民法の問題（事例問題）は実は弁論のことを聞いているものはほとんどないのです。実際、予備試験の民法の問題は、過去問ベースで見る限り、弁論のことを聞いているものはただの一つもありません。これは予備試験では実務系があるので、弁論のことはそちらで聞くという仕分けがされていると考えられます。新司法試験の方では予備試験での実務系とも言える問題が民法の問題として出題されたことはありますが、その出題比率は全体の１割くらいになっていると思われます。
このように、民法の問題を過去問ベースで見る限り、民法の問題のほとんどは弁論のことは聞いていない。つまり、「要件事実」の問題ではないのです。そうであるにも関わらず、どんな問題でも「要件事実」に引っ張り込んでしまうというのは問題を正しく理解することができていないので、解答も自ずからピンボケにならざるを得ませんし、間違いを犯しやすくなります。このことは、上記に示したとおりですが、試験委員も同旨の指摘をしています（平成３０年の民法採点実感）。
問題を正しく理解することは、良い解答を書くための初めの一歩ですから、このことは結構重要です。
プロを目指す以上は、弁論を理解できなくてはいけませんから、「要件事実」の学修は必要ですが、それにとらわれないように注意して下さい。何事も「過ぎたるは及ばざるが如し」です。
※注：「要件事実」の用語については、要件事実論３０講第４版第１講を参照用語法に争いがあり、混乱しがちなので、使用に注意が必要です。
個人的には、司研の用語法の方が混乱しないと思います。
民事裁判実務の基礎（有斐閣）４１頁も司研と同じです。
第11回：★基本の形（思考過程と言ってもいいです）がおかしいのではありませんか？令和６年新司法試験民法設問１（１）小問アを素材として考える。
★基本の形（思考過程と言ってもいいです）がおかしいのではありませんか？令和６年新司法試験民法設問１（１）小問アを素材として考える。
令和６年新司法試験民法設問１（１）小問アを素材として考える。
まずは、これを見て下さい。
これは私が令和６年新司法試験民法の問題について起案した解答例からの抜粋（冒頭部分）です。
「設問１（１）
ア Ａは甲土地（以下、甲）の所有者であり、ＢはＡに無断で甲をＣに賃貸して、これをＣに引き渡し、Ｃは甲上に乙建物を建築所有して、甲を占有している。ＢＣ間の契約①は、当事者間では有効であるが（民法５５９、５６１条・以下法令名省略）、Ａはこれに拘束されないから、請求１は原則として認められる。
もっとも、その後Ｂが死亡してＡがＢを単独相続したので、ＡはＢの賃貸人の地位を承継し（８９６条）、ＡＣは契約①の当事者になる。そこで、Ｃは契約①に基づいて請求１を拒める。これが下線部㋐の反論である。～以下略～」
小問アについては、多くの受験者が「論点」に気づいたものと思われ、それなりの事は書けたのではないでしょうか。もっとも、その解答の質が問われます。
再現答案をいくつか見たのですが、無権代理と相続と同視できると言った上で、その後無権代理と相続の事を説明するという論旨展開をするものが結構ありました。本問は他人物賃貸の事例なので、無権代理ではありませんし、解答にあたって無権代理を持ち出す必要もありません。相続開始によって何が承継されるのかについて（民法８９６条）、しっかりとした考察が示されていないものは高い評価は得られないでしょう（同じことは平成２３年予備試験民法の問題についても言えますが、本講座では第３講です・公開講座なので、参照していただければ分かります）。再現答案を見た限りでは、不正確ないし不明瞭な論述が多いのも特徴的です。分かったつもりになっているが実はよく分かってない人が多いようです。この部分は、反論㋐の法的意味に直結するところであり、これを正確に理解していることを示すことが解答の質を決定すると言って良いのです。（解答例記載のとおりです）。正確な理解を示すことが肝要です。それだけでも結構な差がつきます。これも日頃の学修のレベルが大切なところです。民法が苦手、民法が伸びないとお悩みの方は、こういったところを見つめ直す必要があるのではないでしょうか。
なお、これは事案に即した問題提起にもなっている点に留意して下さい。つまり、この「反論」は誘導なのです。問題文上で、反論と言う形で示されているので、上記解答例のように書いている訳ですが、問題文上でこういった形になっていなければ、当然ですが、こういう書き方はしません。何もなければ次のような記述になるでしょう。 「～その後Ｂが死亡してＡがＢを単独相続したので、ＡはＢの賃貸人の地位を承継し（８９６条）、ＡＣは契約①の当事者になる。そこで、Ｃは契約①に基づいて請求１を拒めるかのようである。～」
問題文上に何もなくても、こういった問題提起をして検討を加えていくことになりますね。それも実力のうちです。そういった実力がある人は、本問の問題文を読み解いていく過程で、ここに検討を要する問題点があることが分かるので、反論㋐がこのことを言っていることが（それが誘導だと言うことも含めて）分かるのです。
いかがでしょうか。書き方が先にあるわけではないと言うことがよく分かると思います。実は、「書き方」と言うレベルで言うならば、基本的なのはむしろ、こちらの方なのです（これが事案分析の際の思考過程で、考えたことをほとんどそのまま書いている ・この点については、上記「★ 法的思考並びにこれに基づく起案力について」も参照下さい）。これが基本ですが、この問題の場合は、下線部㋐が示されていて、小問アが 「Ｃは、下線部㋐ の反論に基づいて請求１を拒むことができるかどうかを論じなさい。」と言うものですから、反論㋐の法律上の意味を示すようにするために上記解答例のように書いているのです。アレンジしていると言えばそうなのですが、変更されている部分はごくわずかです。つまり、基本の形（私は、これを加工していないという意味で原初形と言ってます）が重要なのです。この基本（＝思考過程）がしっかりしてくれば、問いに対応してアレンジするのはそう難しいことではありません。基本の形（思考過程）がおかしいことになっている人は多いようです。それが起案力の向上を阻害しているのではありませんか？（盲目的に）余計な事をするのではなく、シンプルに事実に向き合って考えるようにするべきです。
借地借家法１０条１項は本件では出番がないです。従って、この条文を持ち出すべきではありません。これは第３講（公開講座です）で説明したとおりですが、こういうところで間違えると、非常に印象が悪いので、注意して下さい。なお、結構長い間勉強しているのに、これを間違えた人は要注意です。同じ間違いを繰り返している虞がありますから、勉強方法を見つめ直して見ましょう。
令和６年の問題は、全体としては理屈っぽいなという印象です。受験者の中には簡単だったと言っている人もいるようですが、簡単なようでいて、結論に至る道筋ないし論旨展開の丁寧さで結構差がつく問題であるように思います（特に設問２・これは典型的な物権変動問題ですが、要件事実かぶれの人は、こういう問題が苦手ですね）。常日頃から、丁寧に考えるように練習しましょう。また、こういうところは是非、横を見ないで前を見て欲しいと思います。できるだけ解答の質を高める努力を惜しんではなりません。
なお、設問１・２ともに弁論のことは全く聞いていません。「要件事実」の問題でもありません。これが分からないとすると、それ自体が問題で、直ちに改善が必要です。また、結構書くことがあるので、余計な事を書いていると肝心なことが落ちることになるので、注意が必要です。この観点から、主張反論形式の解答は全く推奨できません。私が起案した解答例は設問１が２０１０字で、設問２が２００３字です（全体で４０１３字）。出題者が示す配点割合は５０対５０なので、概ねこれに合っています。また、これは実際に書ける字数でしょう。こうした割り当てができるのも実力のうちでしょうが、これは突然できるようになるものではありません。積極的に練習することが必要です。
過去問との関連
設問１（１）は平成２３年予備試験民法（本講座第３講）、旧司法試験平成１８年民法第２問（本講座第２０講）、新司法試験平成２７年民法設問２（本講座第２７講）が関連しています。
設問１（２）は旧司法試験平成１２年民法第１問（本講座第１８講）が関連しています。
設問２は、令和元年予備試験民法（本講座第１０講）、旧司法試験平成２１年民法第２ 問（本講座第１９講）、新司法試験平成２７年民法設問２（本講座第２７講）、旧司法試験平成２０年民法第１問（本講座第３３講）、旧司法試験平成１８年民法第１問（本講座第３５講） が関連しています。旧司法試験も含めて過去問の検討は重要かつ効率的な学修に役立つことが明らかです。
解答例のその他の部分は受講者用となります。
第12回：★ ○段階構造（思考）とか○△×パターン、あるいは、思考フロー、フレームワークだとか言われても・・？
そうはならない本当の思考過程－令和６年新司法試験民法設問２を素材として具体的に考える。
まずは、これを見て下さい。これは私が令和６年新司法試験民法設問２について起案した解答例からの抜粋ですが、これは問題文に示された事実を読み、作図しながら考えたことをほとんどそのまま書いているものです（「★ 法的思考並びにこれに基づく起案力について」で説明していることの具体的な実践です）。
「１Ｇは丁土地（以下、丁）を所有していたが、これを配偶者Ｈと協議離婚するにあたり、財産分与としてＨに譲渡し（契約③）、所有権の移転登記をしたので、Ｈは丁の所有権を確定的に取得した（１７６・１７７条）。続いて、ＨＩ間で契約④が成立したので、Ｉは丁の所有権を取得した（５５５・１７６条）。
２ その後、Ｇが契約③の際に誤解があったとして、契約③をなかったこととする旨をＨに述べている。これは、錯誤を理由とする契約③取消の意思表示と解されるところ、これが認められるか問題になる。
～略～
５ 以上の次第で、ＦとＩは丁の所有権取得につき相互に第三者の関係に立つから、登記を取得しないと相互に何も請求できない。従って、請求４に対してＦはＩの登記欠缺を主張してこれを拒むことができる。
以上」
いかがでしょうか？
まず、結構な数の再現答案を見たのですが、その多くは、冒頭に訴訟物（請求４の根拠）を提示しようとしています。『請求４は丁土地の所有権に基づく物権的返還請求権である。』と言った具合ですね。これに対して上記解答例では、そういった記述はありません。これは、冒頭に請求４の根拠を示す必要がないからです。上記の解答例の最後の部分を見ていただければ分かるように、本件の事実関係の下ではＦとＩは丁土地の所有権取得を巡っていわゆる対抗関係に立つと解される訳ですが（そうならないと考えることもできます）、Ｉが未登記である以上は、Ｉは第三者であるＦに対して丁土地の所有権取得を主張することができません（民法１７７条）。これは、Ｆから見るとＩは無権利者に過ぎないと言うことです。ですから、この状態でのままではＩはＦに何も請求できないことが明らかです。何も請求できないのですから、当然ですが、請求４（丁土地の明け渡し←これは請求の内容を示している）も認められません。何も請求できないこ
とを示すことができるので、請求４の根拠を示す必要がないのです。
丁土地を巡るＦとＩの関係からすると、ＩがＦに丁土地の明け渡しを請求しようとするなら、丁土地の所有権に基づく物権的返還請求権による他はないことは明らかですが、これを示すまでもなく請求４は認められない。もちろん、請求４の根拠を示した上で、認められないとしても構わないので、これはどちらでも良いのです。ただ、請求４の根拠を明示しようとするとそれだけ字数が増えるので、無駄は避けたと言うのが上記解答例になります。
他方で、ＦとＩは対抗関係に立たない、ＧＦ間の契約⑤は他人物売買に過ぎないと解する立場をとったとしても、やはり、冒頭に請求の根拠を示す必要はありません。この場合はＦは丁土地の不法占有者に過ぎず、他方で、Ｉは丁土地の所有権を取得しており、不法占有者は１７７条の第三者にあたらない訳ですから、未登記であっても、丁土地の所有権取得をＦに対抗できる。従って、Ｉは丁土地の所有権に基づいてＦに対して同土地の明け渡しを請求できる（請求４は認められる）。つまり、この場合は請求が認められるので、その根拠を示す必要がある訳ですが、それは最後に示せば足りる。
重要なことは、冒頭に請求の根拠を示すかどうかと言ったことではなく、丁土地を巡るＦとＩの関係を何故そうなるのかという理由も含めて説明することです。ここが丁寧でしっかりしているものが評価される答案ですが、再現答案を見る限り、ここのところが実にできていないのです。聞くところによると、多くの人が関係当事者の関係を把握することで精一杯だったようなのです。皆できないと言うことは、受験者間での差はつかないとは言えますが、後進の人達にはそうではないでしょう。こういったところにライバルに差を付ける伸びしろがあることが示されていると見るべきです。そこにチャンスがあるのですから、そのチャンスを掴みに行くべきでしょう。あれだけの事実で当事者の法律関係の把握が難しく感じられるというのはかなり問題で、多くの受験生について基礎体力の向上が急務と言えるでしょう。最近作図できない人も増えているようなので、事案分析の練習不足もあるのでしょうが、「要件事実」かぶれ（=民裁帝国主義）もその原因の一つであるように思われます。事案分析にあたっていきなり弁論の組み立てを考える必要はないのです。簡単なことをややこしくしていないか日頃の学修の中身を点検して見るべきです。
次に、この設問２は設問１と異なって、当事者の主張と言う形の誘導がありません。この意味を考えて見るのも面白いですが、おそらく、設問２の方は極めて基本的なことの組み合わせでできているので、誘導を付ける必要はないと考えられたからではないでしょうか。私が受験生だった頃はこれが普通だったので、この設問は本当に昔ながらの問題です。ですから、これが弁論問題だとか「要件事実」の問題だとか言うことは全くあり得ないことです。
そして、この設問に対して主張反論形式で解答するなどと言うことは全く不要なのだと言うことも明らかです（=主張しなくていい・平成３０年の民法採点実感参照）。私が受験生だった頃はそのような答案はなかったのです。そう言った記載は無益記載に過ぎません。
設問１（１）の方では、当事者の反論㋐が示されているので、これに対応した解答をしている訳ですが、そこで説明したように、何もなければ～のようであると言った問題提起をするように書くところです。正に、設問２は何もない問題なので、解答例のようになるのです（～これは、錯誤を理由とする契約③取消の意思表示と解されるところ、これが認められるか問題になる。←これで足り、これをあえてＦの「反論」という形に仕立て上げる必要はないし、そういった試みは文字数を増やしているだけで意味がない）
これが問題文を読み解いている際の思考であって（これが基本）、ここで当事者の「反論」だとか「生の主張」だとかを考えている訳ではなく、取消できるのか（要件充足の有無）？ということを直裁に考えている。それは問題文を読みながら端的にここに適用されることが想定される条文（＝法規範・民法９５条）にアクセスすることができているからです（トップダウン型の思考です・頭の中で土俵枠が設定されていると言うような状態です）。このことを上記解答例では「これは、錯誤を理由とする契約③取消の意思表示と解されるところ」と示しているのです。必要な条文（法規範）にアクセスできているので、問題文上で反論を示せと言う注文が付いているのであれば、必要な規程に則ってその内容を反論と言う形で提示することができるのです。主張ないし反論を考えるときは、できるだけ法律から離れて考えるべきだと言われることがありますが、それはおかしいと言う他ありません。
多くの受験生が同じような隘路にはまっていると言うことは、これまで受験生の間で当然のように受け入れられてきたことに問題があることを示していると言うべきです。
○段階構造（思考）とか○△×パターン、あるいは、思考フロー、フレームワークだとか色々言われてますが・・事実を前に考えるとそうならないです。
なお、誤解を避けるために言っておきますが、以上とは別にＩＦ間訴訟の弁論構造を説明することはできます。訴訟物は、Ｉの丁土地の所有権に基づく物権的返還請求権（１個）になりますね。請求原因以下の組み立ては、ＩＦの法律関係が分かれば、そう難しいことではありません。私は、これを自力で組み立てる実力を持って欲しいとは思いますが、そのことと、本問にどう解答するべきなのかと言うことは全く別の事だと思います。本問では弁論構造やこれに沿った説明は全く求められていないと言うべきです。そのようなことは問題文から読み取ることはできません。
第13回： 「訴訟物の選択を誤らない」とはどういうことか
民法の事例問題に解答するにあたり、訴訟物の選択を誤らないことが大切ですと言われることがあります。そのこと自体に異議はないのですが、では訴訟物の選択はどのように行うのでしょうか？訴訟物の選択が大切なことだと言いながら、このことについて正面から説明している人がいるでしょうか？何も説明しないで、まるで訴訟物が天から降って来るような説明をしている人が多く見受けられますが、これでは本当の思考過程を明らかにしているとは言えない。法的な思考は訴訟物から始まる訳ではないのです。
請求（＝訴訟物）は決して天から降っては来ません。問題文自体が請求権を特定している場合でない限り（そのような場合としては、平成２３年の予備試験の問題があげられます・本講座では第３講－公開講座です）、事例問題の解析を行う際には、必ず、問題文に示された事実関係から、当事者の置かれた状況に対する判断が先行することになります。すなわち、法的思考がそこで展開されて行くことになるのです。請求はそのような状況判断の下で選択される。その選択は、問題文を読み解いて行く途中で仮説を立てるように思考に上って来るときもあれば、ほとんど最後になって選択、特定されるような場合もあります。これは問題によりけりです。
途中で候補が出てくるケースとして分かりやすいのが、令和６年の民法設問２ですね。これは上記でもその思考過程を具体的に説明しているところですが、若干補足すると、本件で問題になっているのは丁土地で、ＩがＦに対して丁土地の明け渡しを請求すると言うのです（請求４）。こういう問題は、まず丁土地に焦点を合わせて、この土地にＩやＦがどのように係わってくるのかを考えれば良いのです。
そうすると、まず、丁土地の（もと）所有者はＧですね。続いてＦですが、Ｆは丁土地をＧに無断で駐車場として使っていると言うのですから、不法占有者と解されます。問題文１１の部分を読んだところで、このような状況であることが理解されて来ます。このような認識は、既に法的な思考の展開であり、法的な状況判断です。つまり、初めから法的な思考をしているのですが、請求（＝訴訟物）から思考が始まっている訳ではありません。これがおかしいとか、請求が先になくてはならないとか言う人が本当にいるのでしょうか？
続いて、ＧがＨと離婚するにあたり、丁土地を財産分与として譲渡したと言うことなんですね（契約③）。ですから、この時点で丁土地の所有権はＨに移転すると考える（民法１７６条）。その後、所有権移転登記をしていますから、この時点でＨの所有権取得は確定的となり、Ｇはその反面として無権利者になります（民法１７７条）。そして、その後、Ｈが丁土地をＩに売却したと言う展開です。ですから、この時点でＩが丁土地の所有権を取得します（民法５５５条・１７６条）。Ｉは所有権移転登記を得ていませんが、このことはＩの所有権取得には影響しません。なぜなら、登記は第三者対抗要件に過ぎないからです（民法１７７条）。
問題文１２～１４を読んだ時点で、このような状況であることが理解されて来ます。もし、そうでないと言う人がいるならば、それはかなり危ういですから、早急に改善が必要です。
さて、ここまで読んできたところで、丁土地の所有者がＩで、他方で、Ｆが丁土地を不法占有している状況であることが分かりますから、どうやら、ＩがＦに丁土地の明け渡しを求める根拠は、丁土地の所有権に基づく物権的返還請求権だな・・と理解されて来るのです。この認識が忽然と天から降ってくるように頭の中に沸いてくる訳ではないですね。そんな人はいないでしょう。なお、Ｉは未登記ですが、Ｆは不法占有者なので、１７７条の第三者に該当しません。ですから、この時点ではＩは未登記でも丁土地の所有権取得をＦに対抗することができます。そうすると、請求４は認められそうですが、ここから先が問題なのですね。
次に、問題文の最後の方で請求が特定されてくる場合としては、本講座で導入問題としている第２講の問題があげられます。司法試験を志す人なら、誰でも見たことがある問題です。公開講座なので、見ていただければ分かるはずです。こちらは、「ＡＤの法律関係を論じろ」ですから、問題文自体からは請求が特定されることはないです。従って、問題文を読んで行くしかない訳です。問題文を読みながらその状況を判断して行くのですが、この際の思考過程が参考答案に示されているのです。やはり、請求から思考が始まる訳ではありません。「生の主張」が必要だと言うこともありませんし、Ａの「気持ち」を考える必要もありません。そんな訳ないでしょ！と言うのが偽らざる実感ですね。ですから、司法試験を志す皆さんに、そうしたことを言う気にはならないです。
この問題の場合は小問ａｂのいずれの場合もＤが甲土地の所有権を取得して、その反面でＡは失権して無権利者になる。最終的にこの状態であることが先に理解されて来るので、この状況でＡがＤに何か請求できるのか？と考えることになるのです。結論は明らかですね。何も請求できない！
さて、以上のプロセスを踏まえて、冒頭の「訴訟物の選択を誤らない」について考えて見ましょう。上記のとおり、訴訟物の選択は、問題文が示す状況の理解、判断に基づいて行われる。ですから、訴訟物の選択を誤らないためには、その状況判断が正しく行われる必要がある。その思考過程こそが最も大切なことなのです。そこのところを説明しないのでは、事案分析の説明にならない。
以上の次第ですから、これこそが本当の事案分析の思考過程だと言えるのです。弁論の組み立ては、その次のことです。それも大切だとは言えますが、前者が基礎、基本であって、弁論の組み立てはその応用なのです。
第14回：★Coffee Time ３
論より証拠です。
民法演習 はじめて解いてみる１６問（有斐閣）
ＷＥBサポートに解答例が出ています。
↓アドレス
https://www.yuhikaku.co.jp/books/detail/9784641233355
主張反論型になってないです。
これまで、声高に言われてきた主張する～これに対して～と反論すると言った「答案の書き方」「答案の型」だとかが全くピント外れであることが明らかでしょう。
出題者が素直じゃないとまで言っているのですから（平成３０年採点実感・上記「★ 法的思考並びにこれに基づく起案力について」を参照下さい）、こうした悪弊からは早く脱却するべきです。
変な癖を付けると後で苦労することになるので、初学者の方は、こうしたものから、学びましょう。
第15回：「平成２３年予備試験民法」の問題について
この問題については、第３講において詳細に説明しているところですが（公開講座です）、Ａ死亡による相続開始によって、他人物賃貸人の地位と本人の地位が融合するとか、追完する（その結果、ＣはＡに対して乙建物所有を目的とする賃貸借契約を対抗できる）という主張が繰り返されています。しかしながら、Ａ死亡の時点では、これに先立つＢＤ間売買により甲土地の所有権はＤに移転しており、しかも、その直後に行われたＤへの所有権移転登記によって、Ｄの所有権取得は確定しています。従って、その反面で、この時点でＡは甲土地の所有権を確定的に失っていました。
ここで看過してはいけないのは、相続開始前にＤへの所有権移転登記が行われていると言う事実です。登記がなされたことによって、Ｄの権利取得が確定し、Ａは無権利者になるという理解は実にオーソドックスなものであって、これに異論があるとは思えません。ここが大丈夫なの？とお考えの方は是非、法学教室No.３２３・１７０頁演習（池田清治先生）、法学教室No.３７７・１４４頁演習（手嶋豊先生）、法学教室No.３９６・１４６頁演習（今尾真先生）を参照願います。いずれも動産に関する問題なのですが、物権変動の基礎理論に違いはありません。上記に間違いがないことが分かるはずです。
以上からは、Ａ死亡による相続開始は、ＣＤ間の法律関係に影響しない。ＤのＣへの請求は認められると解されます。
ちなみに、この問題について「要件事実の考え方によれば簡単に解ける」のか？と言うと、そんなことはないと思います。何しろ、私はこの問題は素直に読んで行けば解けると思いますし、実際にそうやって読解している訳です。その様子は公開しておりますので、是非見学して見て下さい。遅くとも５分あれば十分に読解できる（３分で足りるのでは？）。これが一番簡単です。
第16回：★「平成２７年予備試験民法」の問題（設問１）について
この問題については、多くの人が一度は考えたことがあると思います。非常に基本的な問題なので、まだやってない人、初学者の人も是非考えて見て欲しい問題です。
甲建物を巡る問題ですが、本問の事実関係からすると、Ａ→Ｂへの甲の贈与と、Ａ死亡による相続を介して、ＣＤ→Ｆの甲売買が行われています。いわゆる二重譲渡になっていることが分かるはずです。
さて、どちらが第１譲渡なのでしょうか？
答えは明らかです。第１譲渡はＡ→Ｂへの甲の贈与の方です。ＣＤ→Ｆの甲売買が第１譲渡になると考えていた人、あるいは、第１譲渡や第２譲渡の区別がなかったと言う人はいませんか？結構いるのではないかと推察していますが、いかがでしょうか。いずれであっても間違いは正しておきましょう。
何故、Ａ→Ｂへの甲の贈与が第１譲渡になるのかと言うと、ＡＢ間で贈与契約が行われたとき、Ａはまだ生きていました。従って、当然ですが、Ａ死亡による相続は開始していませんし、ＣＤとＦの間での甲売買と言う事実そのものが存在していません。存在していないＣＤ→Ｆの売買が第１譲渡になる訳がありません。
本問では、まず、ＡＢ間で甲の贈与が行われ（書面による）、これによって、甲の所有権はこの時点でＡからＢに移転します。ですから、ここに民法１７７条が適用されることになる。すなわち、こちらが第１譲渡なのです。Ｂは贈与によって甲の所有権を取得したはずですが、甲は不動産なので（民法８６条１項）、その旨の登記をしないと第三者に甲の所有権取得を対抗することができない（民法１７７条）。この状態で、Ａが死亡して相続が開始され、ＣＤとＦ間で甲の売買が行われるのですが、そこで、Ｆが第三者と言えるのかが問題になる訳です。
ここから先は、上記「民法１７７条に関する誤解が蔓延している件について（超重要）」で、解答例を示した説明をしているところなので、一読をお勧めします。民法１７７条は非常に重要な規定ですから、正確な理解が求められます。日頃の学修のレベルが重要だと言うことです。
なお、この問題について「要件事実の考え方によれば簡単に解ける」のか？と言うと、これまた、そんなことはありません。大体、この問題は弁論のことを聞いている訳ではなく、問題文に示された事実関係のもとで、「ＦのＢに対する【事実】６の請求が認められるかどうかを検討しなさい。」というだけですから、要件事実の問題ではなく、旧試の頃からある物権変動問題です。簡単なことをややこしくする必要はありません。余計なことはしない方がいいのです。特に、初学者の方は注意して下さい。
2025年4月23日 谷雅文
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