「まだ出てない判例」で、差をつけろ！ 公法系上位1％の大谷流「憲法戦術」Vol.1

今回、私が出たら面白そうだなと思ってお話しするのは、最大判平成29年3月15日（刑集第71巻3号13頁）、いわゆるGPS判決です。刑事訴訟法の令状の話ではありますが、憲法判例百選にも掲載されている判例です。

強制処分該当性の問題の中で憲法35条の違憲性が問題となった事案ですね。

そうですね。判例百選では憲法35条の話として聞かれていますが、憲法論文では憲法13条のプライバシーの問題として問いやすいと考えています。

仮に憲法論文でプライバシー権が出題された場合、まず考えるべきは対象となる情報の要保護性です。受験的に言えば権利の重要性にあたる部分ですよね。たとえば、1個の情報でもその情報が思想や信条にかかってくるものであれば核心的なものとして要保護性は高くなりますし、その一方で名前や住所だけだと特に何もなく要保護性は低い方向になると思います。 この判例の面白いところは、1個の情報それだけでは大したことなくても、それを「継続的・網羅的」に全部まとめてみると要保護性が高くなるという考えを取った点にあります。 事案としては、対象の自動車にGPSを付けて、自動車がどういう道を通っていくかというのを監視したんですが、これからわかるのって、言ってしまえば自動車がどこにいるのかっていう場所の情報だけじゃないですか。ですけど、ただの自動車の場所っていう情報であっても継続的・網羅的にみるとプライバシーの侵害になるよねとした判例なんです。

強制処分該当性っていう刑事訴訟法の論点での判例ではあるものの、それを憲法13条のプライバシー権の話に書き換えると情報の要保護性が高くなるという考え方を示した判例になるということですね。

今の社会ってどこに行っても監視カメラがあって人の行動を特定することが可能じゃないですか。1つの監視カメラの情報だけ見れば大した情報じゃなくても、複数箇所の監視カメラの情報を継続的・網羅的に観ると要保護性が高くなるのではないかっていう問題意識を出題させることができると考えています。

監視カメラの他にもSNSから情報を収集するっていうのもあり得るかもしれないですね。

あり得るかもしれないですね。
場合によっては行動の情報からその人の思想や信条を推測できてしまうので、プライバシー権を侵害しているという主張が憲法上成り立ちます。 もう少し憲法寄りに考えてみると、プライバシー固有情報とプライバシー外延情報という考え方があって、プライバシー固有情報というのは、人の思想・信条、心身に関する情報で、特に秘匿性が高く、他人に知られたくない核心的な情報がこれに該当すると考えられています。プライバシー外延情報というのは、氏名、住所、電話番号といった人の思想などにすぐには直結しない情報で、プライバシー固有情報の外側に位置する情報がこれに該当すると考えられています。 1つの情報であっても継続的・網羅的にみると思想や信条が推測できてしまうということが主張できるのであれば、プライバシー固有情報に該当し要保護性は高くなり審査基準を上げる考慮要素になります。

反論としては、その情報だけ見たらただの行動、事実に過ぎずプライバシー外延情報になるから秘匿性は低く要保護性は高くない、だから審査基準は低くなるという方向にもっていけるということですね。

ただ、人の思想、信条にかからない事実であっても要保護性を高めるロジックっていうのが実はあります。 モザイク理論っていうものなのですが、1つ1つは単なる事実に過ぎないものであっても、複数集まることで対象者のプロフィールを推測することができてしまって、個人の特定につながるリスクがある、だから要保護性は高いよねと包括的に見る考え方もあります。

1つの情報を追うというわけではなく、複数の事実を組み合わせて俯瞰すると個人が見えてきてしまうということですね。

もしプライバシー権が出題された場合、まず重視してほしいのが問題となっている情報はどんな情報なのかに着目して考え、論じるべきという点です。プライバシー権自体の重要性を強調して論じようとするとあまり評価されない答案になるので、どんな情報なのか、その情報をどのように見るのかということに注力して論じると評価されると思います。
たとえば、プライバシー固有情報と外延情報にGPS判決を組み合わせて、原告側で1つの情報であっても継続的・網羅的にみると核心的な情報（＝プライバシー固有情報）だから重要だよねと主張し、被告側でその情報は単なる事実だから重要じゃないと反論させるという議論を作ることができると思います。 あるいは、モザイク理論を使って、1つ1つはどうでもいい情報であったとしても複数の情報が集まるとプロフィールみたいなものが作れちゃって個人を特定できるよね。だから重要だよねとすることもできると思います。

先ほど審査基準について少しお話がありましたが、多くの受験生が悩むのがプライバシーにおける審査基準をどう設定するかだと思うのですがポイントはありますか？

情報の重要度が権利の重要性にあたるので、すでに申し上げたとおり情報がどの程度重要なのかは審査基準の上げ下げで重要な考慮要素になります。
あと考えられるのは制約・侵害の程度なのですが、実はプライバシー権って制約・侵害の程度の検討にあまりなじまないんですよね。たとえば情報の収集行為が制約・侵害だと捉えた場合、収集自体が重要なものなのか些細なものなのかって考えづらいです。その点が表現の自由などと違うのではないかと考えています。 そうすると、審査基準を上げ下げするポイントとしては、情報の重要性をどこまで厚く説得的に論じられるかに集中すると思います。

もう1つ、実はGPS判決は憲法35条についても面白い部分があって、憲法35条の問題なので令状主義的な話、手続的な話だと思うじゃないですか。
なんですけど、憲法35条は私的領域を侵されない権利、つまり実体的な権利を保障しているよって言ってるんですよ。プライバシー権のようなものを保障していると言ってるんですね。 通常のプライバシー権の問題なのであれば憲法13条で主張することに変わりはないのですが、もし令状絡みとかの問題として出た場合は憲法35条として検討することも求められる可能性はあると思います（出題自体が可能性低いですが）。

あまり手続関連が出題されるような印象はありませんが、もし仮に出題されたらという感じですか？

そうですね。平成29年の司法試験本試験憲法で、収容の違憲性が聞かれているんですけど、①人身の自由の侵害による違憲と②令状主義違反の手続の違憲の２つの視点を踏まえて論じることが求められています。配点は低いと思いますけど。令状主義違反等の関係で聞かれる可能性はあると思います。