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流儀受講生です。東大講義でご紹介されていた、縦のメルクマール(判例)と横のメルクマール(学説)で対立させる考え方について質問があります。 例えば、内容規制だから厳格審査という主張と、時所方法の規制だから中間審査という反論は、物差しが異なるため、下手をすると水掛け論に陥りそうです。 事案に即し「本規制は、時所方法の規制であっても自由市場を歪めるから、厳格審査をするべき」と考えれば良いのでしょうか。
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2023年6月06日
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伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
表現内容規制だから厳格審査基準という主張に対しては、表現内容規制に該当せず、表現内容中立規制であり、そのうちの時・所・方法の規制であると反論することが重要です。
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2023年6月06日
質問者
つまり、レジュメ3頁の図でいうと、D類型(選挙活動など)ではなく、C類型(屋外広告物規制など)にあたるという反論をするということでしょうか。判例の立場では、専ら縦のメルクマールに着目すると誤解していましたが、横のメルクマールも考慮に入ってくるということですね。
ただ、主張反論踏まえた私見として、D類型に位置付けた場合、判例と学説の基準が交錯するため、どのように基準を設定すればよいのかという問題が生じると思います。そこで、先ほどの質問をさせていただきました。
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2023年6月06日
質問者
内容規制であり、かつ、時所方法の規制であると結論づけた場合、学説に乗って厳格審査をするか、又は判例に乗って中間審査をすることになると思いますが、判例と学説の板挟み状態で、どのよつな要素に着目して、基準を設定すればよいのでしょうか。
2023年6月06日
伊藤たける
弁護士/基本憲法Ⅰの共著者
判例は、本問のような事案につき、時・所・方法の規制であるとして、立法事実に踏み込んだ審査をしていない。しかし、本問は、●●であり、特定の表現内容を理由として制約する表現内容規制であり、思想の自由市場の歪曲や公権力による不当な動機が疑われる類型であるから、厳格審査基準を適用すべきである、と述べれば足ります。
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