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共同正犯 合格答案のこつ たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第 13 回~平成25年予備試験刑法~

2022年8月16日   たまっち先生 

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一般記事 - 論文試験・合格答案レクチャー - A答案とC答案

たまっち先生の
「論文試験の合格答案レクチャー
第 13回
「共同正犯」合格答案のこつ
平成25年 予備試験の刑法から

第1 はじめに
   平成25年の問題文を読むか、本年の問題を起案すると理解が深まる

 こんにちは、たまっち先生です。
 今回は平成25年の予備試験 刑法の問題を題材に共同正犯についてA答案とC答案を比較し、どのような点に気を付けて答案を作成すれば、A答案を書くことができるようになるのかについてレクチャーしていきたいと思います。

 平成25年予備試験刑法の問題文をあらかじめ読むか実際に本年の問題を起案した上で、本記事を読んでいただくとより理解が深まると思います。

| 目次

第1 はじめに
   平成25年の問題文を読むか、本年の問題を起案すると理解が深まる

第2 A答案とC答案の比較
第3 共同正犯の考え方
  1 共同正犯の処罰根拠とは
  2 共同正犯の成立要件
  3 共謀の射程
   ⑴ 共謀の射程とは
   ⑵ 共謀の射程の判断方法
   ⑶ 共謀の射程と共犯の錯誤との関係性
第4 平成25年予備試験を選んだ理由
   予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点

第5 B E X Aの考える合格答案までのステップ
       「7、条文・判例の趣旨から考える」との関連性

第6 A答案とC答案の比較検討
   財産的損害の検討順序には注意が必要

  1 甲の罪責
  2 乙の罪責
        ⑴ 共同正犯の要件について
        ⑵ 共謀の射程について
第7 最後に
   60条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる

では、早速A答案とC答案を2つを見比べてみましょう。

第2 A答案とC答案の比較検討

A答案

C答案

第1 Vに現金50万円を振り込ませた行為について
1 甲の罪責
⑴ 上記行為に詐欺罪が成立するかを検討する。
まず、現金を振り込ませる行為は刑法246条1項の詐欺罪なのか246条2項の詐欺罪なのかが問題となるが、246条1項の詐欺罪を検討する。なぜなら、現金を振り込ませれば、自由に現金を口座から引き出すことができ、自己の支配下に移したといえるからである。
⑵ア では甲がVに対して自己の示談金が必要であると偽って口座に50万円を振り込むよう依頼する行為は欺罔行為(「欺いて」)といえるか。
欺罔行為は錯誤に基づく処分行為に向けられたものであることが必要である。本件では、甲はVに対して息子であると偽りさらに事故の示談金が必要であると偽っている。さらに、示談金を支払わなければ自分が逮捕されてしまうとも告げている。そして、この示談金のために50万円を振り込んでくれるよう依頼している。そかかる事実を告げられればVは電話の相手が息子であり息子が示談金を必要としていると錯誤に陥る。そして、かかる錯誤に基づき甲の言う通り50万円を振り込んでしまう危険は大きい。よって、甲の行為はVの錯誤に基づく処分行為に向けられているといえる。
イ そして実際にVは錯誤に基づいてAの口座に50万円を振り込んでいる。そのため、「交付した」といえる。また、確かに50万円は甲の支配下に入ったことで50万円の交付が財産上の損害となる。
⑶ 以上より、甲の上記行為には詐欺罪が成立する。
2 乙の罪責
⑴ 上記の通り甲は詐欺罪の罪責を負うが、甲の上記行為について乙は共同正犯(60条)として罪責を負うか。
乙自身はVに対する行為について何ら実行行為を行っていないため、共謀共同正犯の肯否が問題となる。
⑵ そもそも共同正犯の処罰根拠は自己の行為及び共同者の行為を介して構成要件的結果を共同して惹起した点にある。そこで、①共犯者間の意思連絡、②正犯意思、③意思連絡に基づく共犯者一人による実行行為が認められれば共謀共同正犯が成立すると考える。
⑶ 本件において乙と甲はいわゆる振込め詐欺を繰り返していた。具体的な方法としては乙が犯行を行うための部屋、他人名義の預金口座の預金通帳、キャッシュカード等を準備し、その情報を甲に伝ええるとともに預金引き出し役にキャッシュカード等を交付する。そして、甲が適当に電話をかけた相手に息子と装い示談金であると嘘をついて現金を振り込ませた後、引出し役が現金を引き出すというものである。かかる犯行を繰り返していた甲と乙の間には振り込め詐欺についての意思連絡があるといえる(①)。また、この計画の発案者は乙であるとともに引出した現金の7割を乙が取得するという点、さらに乙の準備により犯行がスタートするという重大な役割を果たしているから、乙に正犯意思が認められる。
では、本件における甲の行為は甲乙の意思連絡に基づく実行行為といえるか。いわゆる共謀の射程が及ぶかが問題となる。共謀の射程は共謀と実行行為との間に因果関係がある場合に認められる。
確かに、甲のVに対する行為は、適当な相手に電話をかける点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、他人名義の口座に振り込ませる点、預金の引出し役が存在する点において上記甲乙の意思連絡内容と合致する。しかし、本件において甲乙により繰り返されている限り振り込め詐欺は乙が預金通帳やキャッシュカードを準備しこれらの情報を甲に伝えることでスタートするものであるのに対して本件甲のVに対する行為については乙の知らぬ間に甲が勝手に行ったものである。発案者である乙に無断で行為が行われる場合その行為は発案者乙の意思に基づかないものであり、甲乙の意思連絡に基づくものとは評価しがたい。さらに、甲乙が繰り返してきた振込め詐欺の利益の配分については乙が7割、甲が3割というものであったのに対して、甲のVに対する詐欺については乙に取り分はない。また甲の行為の動機についてもこれまでの甲乙の計画による自らの取り分が少ないという点にあり、したがって、甲は乙と共に犯行に及ぶという意思はないといえる。以上からすると、本件における甲のVに対する行為については上記甲乙間の意思連絡との因果関係が認められない。よって、共謀の射程が否定され、意思連絡に基づく共犯者の一人による実行行為とはいえない(③)。
したがって、本件において乙に共謀共同正犯は成立せず、甲のVに対する詐欺罪について乙は何ら罪責を負わない。

第1 甲の罪責
1 Vに50万円を振り込ませた行為
⑴ 当該行為に、詐欺罪(246条1項)が成立するか。
⑵ まず、「欺」く行為とは、他人に虚偽を申し向けて財産的処分行為を促すような錯誤に陥れる行為をいう。本件で甲は、Vの息子を装い「示談金を支払えば逮捕されずに済む、助けて欲しい」とVに虚偽を申し向け、Vに息子が逮捕されると信じさせて、50万円をA名義の預金口座に振り込ませていることから、「欺」く行為を行ったといえる。
⑶ ア もっとも、50万円を振り込ませた時点をもって、1項詐欺罪の既遂を認められるか。詐欺罪の既遂時期が問題となる。
イ 詐欺罪は領得罪であり、財産の占有移転は、被害者から財産の占有が奪われ、他人又は第三者が自由に処分できる領域においたことをもって完成する。
ウ 本件で甲は、A名義の預金口座の預金通帳、キャッシュカード、及び暗証番号を取得しており、いつでも容易にどう名義の口座から現金を引き落とすことができる状態にあった。そうすると、50万円は甲が自由に処分できる領域に置かれたものといえる。
エ よって、VがA名義の口座に50万円を振り込んだ時点をもって、1項詐欺罪の既遂を認めることができる。
⑷ そして、甲は、Vを欺いて、50万円を詐取しようという故意を有しており、経済的用法に従い、自らの目的に用いるという不法領得の意思も有している。
⑸ 以上から、50万円を振り込ませた行為に詐欺罪(246条1項)が成立する。
(中略)
第2 乙の罪責
1 甲がVに50万円を振り込ませた行為
⑴ 乙に甲と詐欺罪の共同正犯が成立するか(60条、246条1項)。
⑵ア まず、両者の間に共謀が成立しているか。
イ 共謀が成立するためには、①特定の犯罪を遂行することを意思連絡し、かつ、②それを自己の犯罪として行うことを目的とすることを要する(正犯意思)。なぜならば、共同正犯が一部実行全部責任を負う理由は、複数の者が相互利用補充し合って特定犯罪を遂行する点にあるからである。
ウ 本件で乙は、甲が乙に無断でVから50万円を詐取しようとしていたことから、甲の行為に月認識・認容をしていないので、意思連絡がない。また、甲が50万円全額を自分のものとする目的でなされていたため、乙に正犯意思はない。
エ よって、乙と甲の詐欺罪の共同正犯は成立しない。
⑶ア 次に、幇助犯が成立するか(62条、246条1項)。
甲はVに対して乙が準備した携帯電話、犯行部屋を利用して、「欺」く行為を行っていることから、乙は甲を幇助した者といえる。
そして、乙の幇助により、正犯たる甲が実行行為を容易にできた関係がある。
イ 幇助犯の構成要件に該当するとしても、乙に故意犯を問うことができるか。共同正犯の意思で幇助行為を行った場合に、故意を認めることができるかにつき、共犯の錯誤が問題となる。
故意犯の本質は、規範をあえて乗り越えて犯行に及ぶ反規範的な人格的態度に対する非難にある。そして、規範は構成要件により付与されているから、構成要件の範囲が重なり合う限度で、反規範的人格的態度に対する非難を問いうる。よって、その限度で故意責任を問うことができる。
本件では、共同正犯・幇助犯とで犯行関与態様につき錯誤が生じている。しかしながら、両者は基本的構成要件である詐欺について、重なり合いがある。
ウ よって、共同正犯の意思で幇助行為を行った本件も、幇助行為につき故意責任を問える。
⑷ 以上により、乙には、詐欺罪の幇助犯が成立する(62条、246条1項)。

第3 共同正犯の考え方

 1 共同正犯の処罰根拠とは

⑴  共同正犯を規定するのは、刑法60条ですから、60条を解釈して共同正犯の成立要件を考える必要があります。論証を示す際に、60条の文言を引用していない受験生が多いですが、それは要注意です。司法試験・予備試験は、いずれも実務家登用試験です。法律のプロは何より条文を大切にしています。したがって、受験生の皆様も、そのようなプロを志す者として、単に暗記した論証を吐き出すだけの答案ではなく、60条の趣旨から条文の文言を解釈した答案を書くようにしましょう。

⑵  共同正犯の処罰根拠については、最決平成24年11月6日(以下、平成24年決定といいます)が参考になります。平成24年決定は、「被告人は、共謀加担前に乙らが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれに基づく実行がこれと因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によってAらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。」とした上で、共謀前の犯罪結果については被告人とは因果関係がないことを理由として、共同正犯を否定しました。ご覧のように、平成24年決定は、承継的共同正犯に関する判例ではありますが、共同正犯についても当然同様のことがいえます。したがって、最高裁としては、共同正犯の処罰根拠を犯罪結果との因果性に求めているということがいえることになります。これは、いわゆる因果的共犯論の立場に近く、判例は因果的共犯論的な立場に立っていると整理できるでしょう。

 したがって、皆様が答案を作成する際には、60条の処罰根拠を犯罪結果に対する因果性にある点を指摘する必要があることになります。

 加えて、因果的共犯論は、狭義の共犯を含めた共犯一般に関する学説ですので、共同正犯が教唆犯や幇助犯に比して重く処罰される理由を示しておく必要があります。その理由とは、まさに正犯意思にあると考えられます。正犯意思の有無で、正犯性を問えるか否かが決まるわけですので、正犯意思の有無は実務的にも非常に大きな意味を有しています。法が正犯意思の有無で正犯性を問えるかどうかを区別したのは、他人の犯罪としてではなく自己の犯罪として犯罪を実現したこと、により強い非難を向けることができるからでしょう。

 以上を総合しますと、60条、つまり共同正犯の処罰根拠とは、犯罪結果に対する因果性及び正犯意思の2つに求めることができることになります。

2 共同正犯の成立要件

⑴  共同正犯の成立要件は、①共謀及び②共謀に基づく実行、と整理するのが一般的です(2要件説)。正犯意思を独立の要件とする立場(3要件説)もありますが、この点については皆様のお好きなようにしてもらえれば、構いません。大事なのは、2要件か3要件かという点ではなく、正犯意思を検討できているかどうかという点ですので、要件の個数自体には特段の意味はないと考えるべきでしょう。

⑵  ①共謀とは、犯罪の共同遂行の合意をいうと考えられています。ただ、この定義では不十分ですので、少し修正する必要がありますに。
まず、犯罪の共同遂行の合意をするには、特定の犯罪に対する故意を有していることが不可欠です。したがって、共謀の成立には特定の犯罪に対する故意が不可欠の要件となります。加えて、犯罪の共同遂行の合意を形成するためには、自分たちの犯罪として共同遂行しようとする意思(正犯意思)をもっていることが必要となります。先述の通り、共同正犯の処罰根拠は正犯意思を有していることにありますから、正犯意思を有する者同士が特定の犯罪を共同遂行する旨の合意をしたからこそ、共謀があったと評価できることになります。これによって、教唆犯や幇助犯と区別するわけです。正犯意思を認定する際には、共犯者の関係性、動機、積極性(首謀者かどうか)、役割、客観的寄与、利益性等を考慮して、自己の犯罪として実現する意思があったか否かを認定することになります。

 以上からすれば、共謀とは故意及び正犯意思を前提とした特定の犯罪を共同遂行する旨の合意をいうと定義することができます。

⑶  次に、②共謀に基づく実行といえるためには、関与者の誰かが実行行為を行い、実行行為を分担しない者はそれに代わるものとして結果に対する重大な寄与を果たしたことが必要です。ここにいう、結果に対する重大な寄与とは、結果に対する因果的寄与のうち結果に対して与える影響が大きいものをいいます。

⑷  なお、共謀共同正犯も実行共同正犯もいずれも共同正犯であることに変わりはありませんので、成立要件は当然同じということになります。承継的共同正犯も同様です。受験生の答案を読んでいると、共同正犯の要件を①共同実行の意思と②共同実行の事実としている方を見かけます。そのような要件で検討していても、要素が抜けていなければ問題ないですが、正犯意思の検討を落としている場合が多いですので、要件を定立する段階で正犯意思が要求されることを指摘しておくのが無難だといえるでしょう。

3 共謀の射程

⑴ 共謀の射程とは
 共謀の射程とは、当初の共謀の内容と後に実行された行為の内容に食い違いがある場合に、両者の間に関連性を認めることができるかという問題をいいます。共謀の射程が肯定された場合には、当該実行行為は共謀に基づく実行と評価されることになります。したがって、共謀の射程という問題は、故意の存否とは別個の問題であり、故意が及ばない結果について客観的に犯罪結果を帰責できるか否か、すなわち、共同正犯の成立要件である②共謀に基づく実行の有無を判断する際に論ずべき客観的帰責の問題ということになります
 なお、共謀の射程は、当初の共謀が事後的に実行された行為に及んでいたかという問題ですので、新たな共謀が成立するわけではないという点に注意が必要です。

⑵ 共謀の射程の判断方法
 共同の内容と実行の内容を比較し、因果性を否定するほどの重大な齟齬が認められる否かによって判断し、重大な食い違いがあれば共謀の射程の範囲外と考えるべきです。考慮要素として、日時・場所、被害者、行為態様、保護法益、故意、動機・目的が挙げられ、これらの要素を総合的に考慮して因果性を否定するほどの重大な齟齬があるかを判断することになります。

 そして、共同正犯における因果性判断の中心は心理的因果性ですので、共謀が実行担当者に与えた心理的影響に着目する必要があります。そのためには、実行を担当する者が当初の共謀に基づいて犯行の動機を形成してその動機を継続した状況下で実行行為を行ったといえるかの判断が決定的といえます。

⑶ 共謀の射程と共犯の錯誤との関係性
 共謀の射程の範囲内と判断されると、実行担当者が行った行為・結果が共謀関与者全員に客観的に帰責されます。これにより、とりあえず客観的には共同正犯が成立することになります。しかし、主観的にも共同正犯として帰責されるためには、客観的な共同正犯に対応する主観的な故意が必要です。なぜなら、実行担当者が行った行為や結果について共謀関与者は認識していないからです。

 したがって、共謀の射程は客観的に共同正犯が成立するかの問題であり、共犯の錯誤は主観的にも共同正犯が成立するかという問題であると整理することができます。

第4 平成25年予備試験を選んだ理由
   予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点

 平成25年予備試験では、ご覧の通り共同正犯の成立要件、共犯の錯誤が問われています。そして、先日行われた令和4年度予備試験においても再度共謀の射程が問われています。このように、予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点であるということができます。

【問題文及び設問】

平成25年 予備試験の刑法を読みたい方は、⇩⇩をクリック


https://www.moj.go.jp/content/000112697.pdf

 そのため、受験生の皆様には、共謀の射程がどのような論点であるのかを正確に理解した上で、答案に正確な論述を示せるようになってもらいたいとの意図で今回題材とさせていただきました。

第5 B E X Aの考える合格答案までのステップ
  「7、条文・判例の趣旨から考える」との関連性が強い

B E X Aの考える合格答案までのステップとの関係では、「7、条文・判例の趣旨から考える」との関連性が強いと思います。

 共同正犯の成立要件はまさに条文解釈であり、共同正犯の処罰根拠に遡って解釈する必要があります。また、共謀の射程についても、共同正犯の処罰根拠が犯罪結果に因果性を及ぼした点にあることに遡って検討する必要があります。

第6 A答案とC答案の比較検討
   財産的損害の検討順序には注意が必要  

1 甲の罪責

 まず、甲についてですが、甲の行為に1項詐欺罪が成立するのか、2項詐欺罪が成立するのかが問題となります。今回は、甲は他人であるA名義の口座に示談金を入金させているところ、甲は預金通帳、キャッシュカードを所持し、かつ、暗証番号を把握していますので、事実上いつでもその引き出しが可能であるということになります。したがって、甲はVから現金50万円の交付を受けたものと同視することができますので、2項詐欺罪ではなくて1項詐欺罪の成否を検討することになるでしょう。

 この点について、A答案の方は、「まず、現金を振り込ませる行為は刑法246条1項の詐欺罪なのか246条2項の詐欺罪なのかが問題となるが、246条1項の詐欺罪を検討する。なぜなら、現金を振り込ませれば、自由に現金を口座から引き出すことができ、自己の支配下に移したといえるからである。」と指摘しており、1項詐欺と2項詐欺との区別を指摘することができています。

 他方で、C答案は、なんらの言及することなく1項詐欺の問題として処理してしまっており、減点されると考えられます。1項詐欺と2項詐欺のいずれが成立するか問題となる場合には、簡潔でもいいので、自説を展開しておきたいです。

 なお、詐欺罪の実行行為たる「欺」く行為については、これが認められれば、少なくとも詐欺未遂罪が成立する以上、実行行為たる「欺」く行為を認定する段階で、財産上の損害を検討しておく必要があります。未遂犯の処罰根拠は犯罪結果が生じる現実的危険を生じさせることにあり、当然1項詐欺未遂罪が成立する際には、所有権侵害の危険が生じたといえなければならないからです。この点については、A答案もC答案も指摘できていなかったので、財産的損害の検討順序には注意が必要です。

2 乙の罪責

⑴ 共同正犯の要件について
 まず、A答案から見てみましょう。A答案は、「そもそも共同正犯の処罰根拠は自己の行為及び共同者の行為を介して構成要件的結果を共同して惹起した点にある。そこで、①共犯者間の意思連絡、②正犯意思、③意思連絡に基づく共犯者一人による実行行為が認められれば共謀共同正犯が成立すると考える。」とあり、前述の平成24年決定を踏まえて共同正犯の処罰根拠を指摘することができています。その上で、共同正犯の成立要件について3要件説の立場から論じることができています。

 他方で、C答案は共同正犯の要件にいきなり当てはめてしまっています。前述の通り、共同正犯は60条の趣旨から60条の文言を解釈し要件を定立した上で検討しなればなりません。にもかかわらず、C答案は共同正犯の処罰根拠を示すことができておらず、A答案に比して論述が不十分なものと判断され、低い評価にとどまったのだと考えられます。

⑵ 共謀の射程について
 A答案を見てみると、当初の振り込め詐欺の共謀について、問題文の事実を丁寧に拾い、甲乙に詐欺罪の共同正犯が検討することを指摘することができています。その上で、本件における甲が単独で行った詐欺罪についても乙に帰責することができるかという観点から、(当初の)共謀の射程が及ぶかを問題提起することができています。出題の意図を正確に把握していることが伝わります。

 そして、共謀の射程が当初の共謀が実行行為との間で因果関係を有するかの問題であることを指摘できており、共謀の射程が客観的に帰責できるかという問題であることを理解できていることが伝わります。

 さらに、当てはめについては、「甲のVに対する行為は、適当な相手に電話をかける点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、他人名義の口座に振り込ませる点、預金の引出し役が存在する点において上記甲乙の意思連絡内容と合致する。」と指摘できており、共謀の射程を肯定する方向の事情を丁寧に指摘できています。結果的には共謀の射程を否定していますが、自己の立場とは反対の事情も丁寧に検討できている点で、高く評価されたのだと考えられます。そして、共謀の射程を否定する事情としては、甲の本件詐欺行為の動機が乙との共謀に誘発されたものではなく、甲が自己の取り分が少ないことに対する不満にあったに過ぎないことを指摘し、当初の共謀が本件詐欺行為に対する因果性を与えたわけではない旨の評価をできています。共謀の射程を検討する上で最も重要な心理的因果性に関して、問題文の事情を踏まえた適切な検討ができており、高く評価されたといえるでしょう。

 次にC答案をみると、謀の射程であることに気づけておらず、終始共同正犯の要件を認定するにとどまってしまっています。その上、共謀の射程がメイン論点であるにもかかわらず、問題文の事実をほとんど拾うことができていません。A答案と見比べれば、論述の差は明らかといえるでしょう。本件では、甲乙間に本件詐欺行為に関する新たな共謀がないことは明らかですので、当初の共謀の射程が本件詐欺行為に及ぶかどうか問題となり、その点を論じなければ得点に結び付くとは言い難いでしょう。

 他方で、C答案は共謀の射程を落としているものの幇助犯の成否を検討することはできており、大減点は避けられた印象です。共謀の射程を否定した場合には、幇助犯の成否が問題となるからです。幇助の故意が問題となりますが、法定的符合説の立場より、構成要件が重なり合う限度で故意が認められる旨指摘した上で、丁寧に検討することができていたと思います。このような記述ができていたため、論点を落としながらもC評価で耐えることができたと評価できるでしょう。

第7 最後に
 60条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる

 いかがでしたでしょうか。今回は刑法の重要論点である共同正犯について、A答案とC答案を比較しながら、どのような点に気を付ければ合格答案を作成することができるようになるのかを考えていきました。

 共同正犯の要件は、60条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる必要があること、共謀の射程は共犯の錯誤とは異なる共同正犯の客観的構成要件の問題であること、は刑法総論の中でも非常に重要な位置を占めており、論述に差が出やすい点といえます。そのため、本記事を通して、共同正犯に関する正確な理解を習得してもらい答案作成に活かしてもらいたいと思います。

 今回もBEXA記事「たまっち先生の論文試験の合格答案レクチャー」をお読みくださり、誠にありがとうございます。
 今回は
平成25年予備試験の刑法から「共同正犯」合格答案のこつ について解説いたしました。次回以降も、たまっち先生がどのような点に気をつけて答案を書けば合格答案を書くことができるようになるかについて連載してまいります。ご期待ください。

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