共同正犯 合格答案のこつ　たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第 １３ 回～平成２５年予備試験刑法～

｜　目次

第１　はじめに
　　　平成２５年の問題文を読むか、本年の問題を起案すると理解が深まる
第２ A答案とC答案の比較
第３ 共同正犯の考え方
　　１ 共同正犯の処罰根拠とは
　　２ 共同正犯の成立要件
　　３ 共謀の射程
　　　⑴ 共謀の射程とは
　　　⑵ 共謀の射程の判断方法
　　　⑶ 共謀の射程と共犯の錯誤との関係性
第４　平成２５年予備試験を選んだ理由
　　　予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点
第５　B E X Aの考える合格答案までのステップ
       「７、条文・判例の趣旨から考える」との関連性
第６　A答案とC答案の比較検討
　　　財産的損害の検討順序には注意が必要
　 １ 甲の罪責
　 ２ 乙の罪責
        ⑴ 共同正犯の要件について
        ⑵ 共謀の射程について
第７　最後に
　　　６０条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる

第３　共同正犯の考え方

　１ 共同正犯の処罰根拠とは

⑴ 　共同正犯を規定するのは、刑法６０条ですから、６０条を解釈して共同正犯の成立要件を考える必要があります。論証を示す際に、６０条の文言を引用していない受験生が多いですが、それは要注意です。司法試験・予備試験は、いずれも実務家登用試験です。法律のプロは何より条文を大切にしています。したがって、受験生の皆様も、そのようなプロを志す者として、単に暗記した論証を吐き出すだけの答案ではなく、６０条の趣旨から条文の文言を解釈した答案を書くようにしましょう。

⑵　 共同正犯の処罰根拠については、最決平成２４年１１月６日（以下、平成２４年決定といいます）が参考になります。平成２４年決定は、「被告人は、共謀加担前に乙らが既に生じさせていた傷害結果については、被告人の共謀及びそれに基づく実行がこれと因果関係を有することはないから、傷害罪の共同正犯としての責任を負うことはなく、共謀加担後の傷害を引き起こすに足りる暴行によってAらの傷害の発生に寄与したことについてのみ、傷害罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。」とした上で、共謀前の犯罪結果については被告人とは因果関係がないことを理由として、共同正犯を否定しました。ご覧のように、平成２４年決定は、承継的共同正犯に関する判例ではありますが、共同正犯についても当然同様のことがいえます。したがって、最高裁としては、共同正犯の処罰根拠を犯罪結果との因果性に求めているということがいえることになります。これは、いわゆる因果的共犯論の立場に近く、判例は因果的共犯論的な立場に立っていると整理できるでしょう。

　したがって、皆様が答案を作成する際には、６０条の処罰根拠を犯罪結果に対する因果性にある点を指摘する必要があることになります。

　加えて、因果的共犯論は、狭義の共犯を含めた共犯一般に関する学説ですので、共同正犯が教唆犯や幇助犯に比して重く処罰される理由を示しておく必要があります。その理由とは、まさに正犯意思にあると考えられます。正犯意思の有無で、正犯性を問えるか否かが決まるわけですので、正犯意思の有無は実務的にも非常に大きな意味を有しています。法が正犯意思の有無で正犯性を問えるかどうかを区別したのは、他人の犯罪としてではなく自己の犯罪として犯罪を実現したこと、により強い非難を向けることができるからでしょう。

　以上を総合しますと、６０条、つまり共同正犯の処罰根拠とは、犯罪結果に対する因果性及び正犯意思の２つに求めることができることになります。

２ 共同正犯の成立要件

⑴ 　共同正犯の成立要件は、①共謀及び②共謀に基づく実行、と整理するのが一般的です（２要件説）。正犯意思を独立の要件とする立場（３要件説）もありますが、この点については皆様のお好きなようにしてもらえれば、構いません。大事なのは、２要件か３要件かという点ではなく、正犯意思を検討できているかどうかという点ですので、要件の個数自体には特段の意味はないと考えるべきでしょう。

⑵ 　①共謀とは、犯罪の共同遂行の合意をいうと考えられています。ただ、この定義では不十分ですので、少し修正する必要がありますに。
まず、犯罪の共同遂行の合意をするには、特定の犯罪に対する故意を有していることが不可欠です。したがって、共謀の成立には特定の犯罪に対する故意が不可欠の要件となります。加えて、犯罪の共同遂行の合意を形成するためには、自分たちの犯罪として共同遂行しようとする意思（正犯意思）をもっていることが必要となります。先述の通り、共同正犯の処罰根拠は正犯意思を有していることにありますから、正犯意思を有する者同士が特定の犯罪を共同遂行する旨の合意をしたからこそ、共謀があったと評価できることになります。これによって、教唆犯や幇助犯と区別するわけです。正犯意思を認定する際には、共犯者の関係性、動機、積極性（首謀者かどうか）、役割、客観的寄与、利益性等を考慮して、自己の犯罪として実現する意思があったか否かを認定することになります。

　以上からすれば、共謀とは故意及び正犯意思を前提とした特定の犯罪を共同遂行する旨の合意をいうと定義することができます。

⑶　 次に、②共謀に基づく実行といえるためには、関与者の誰かが実行行為を行い、実行行為を分担しない者はそれに代わるものとして結果に対する重大な寄与を果たしたことが必要です。ここにいう、結果に対する重大な寄与とは、結果に対する因果的寄与のうち結果に対して与える影響が大きいものをいいます。

⑷ 　なお、共謀共同正犯も実行共同正犯もいずれも共同正犯であることに変わりはありませんので、成立要件は当然同じということになります。承継的共同正犯も同様です。受験生の答案を読んでいると、共同正犯の要件を①共同実行の意思と②共同実行の事実としている方を見かけます。そのような要件で検討していても、要素が抜けていなければ問題ないですが、正犯意思の検討を落としている場合が多いですので、要件を定立する段階で正犯意思が要求されることを指摘しておくのが無難だといえるでしょう。

３ 共謀の射程

⑴ 共謀の射程とは
　共謀の射程とは、当初の共謀の内容と後に実行された行為の内容に食い違いがある場合に、両者の間に関連性を認めることができるかという問題をいいます。共謀の射程が肯定された場合には、当該実行行為は共謀に基づく実行と評価されることになります。したがって、共謀の射程という問題は、故意の存否とは別個の問題であり、故意が及ばない結果について客観的に犯罪結果を帰責できるか否か、すなわち、共同正犯の成立要件である②共謀に基づく実行の有無を判断する際に論ずべき客観的帰責の問題ということになります。
　なお、共謀の射程は、当初の共謀が事後的に実行された行為に及んでいたかという問題ですので、新たな共謀が成立するわけではないという点に注意が必要です。

⑵ 共謀の射程の判断方法
　共同の内容と実行の内容を比較し、因果性を否定するほどの重大な齟齬が認められる否かによって判断し、重大な食い違いがあれば共謀の射程の範囲外と考えるべきです。考慮要素として、日時・場所、被害者、行為態様、保護法益、故意、動機・目的が挙げられ、これらの要素を総合的に考慮して因果性を否定するほどの重大な齟齬があるかを判断することになります。

　そして、共同正犯における因果性判断の中心は心理的因果性ですので、共謀が実行担当者に与えた心理的影響に着目する必要があります。そのためには、実行を担当する者が当初の共謀に基づいて犯行の動機を形成してその動機を継続した状況下で実行行為を行ったといえるかの判断が決定的といえます。

⑶ 共謀の射程と共犯の錯誤との関係性
　共謀の射程の範囲内と判断されると、実行担当者が行った行為・結果が共謀関与者全員に客観的に帰責されます。これにより、とりあえず客観的には共同正犯が成立することになります。しかし、主観的にも共同正犯として帰責されるためには、客観的な共同正犯に対応する主観的な故意が必要です。なぜなら、実行担当者が行った行為や結果について共謀関与者は認識していないからです。

　したがって、共謀の射程は客観的に共同正犯が成立するかの問題であり、共犯の錯誤は主観的にも共同正犯が成立するかという問題であると整理することができます。

第４　平成２５年予備試験を選んだ理由
　　　予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点

　平成２５年予備試験では、ご覧の通り共同正犯の成立要件、共犯の錯誤が問われています。そして、先日行われた令和４年度予備試験においても再度共謀の射程が問われています。このように、予備試験で複数回問われるほど共謀の射程は重要な論点であるということができます。

【問題文及び設問】

平成２５年 予備試験の刑法を読みたい方は、⇩⇩をクリック

https://www.moj.go.jp/content/000112697.pdf

　そのため、受験生の皆様には、共謀の射程がどのような論点であるのかを正確に理解した上で、答案に正確な論述を示せるようになってもらいたいとの意図で今回題材とさせていただきました。

第５　B E X Aの考える合格答案までのステップ
　　「７、条文・判例の趣旨から考える」との関連性が強い

B E X Aの考える合格答案までのステップとの関係では、「７、条文・判例の趣旨から考える」との関連性が強いと思います。

　共同正犯の成立要件はまさに条文解釈であり、共同正犯の処罰根拠に遡って解釈する必要があります。また、共謀の射程についても、共同正犯の処罰根拠が犯罪結果に因果性を及ぼした点にあることに遡って検討する必要があります。

第６　A答案とC答案の比較検討
　　　財産的損害の検討順序には注意が必要　　

１ 甲の罪責

　まず、甲についてですが、甲の行為に１項詐欺罪が成立するのか、２項詐欺罪が成立するのかが問題となります。今回は、甲は他人であるA名義の口座に示談金を入金させているところ、甲は預金通帳、キャッシュカードを所持し、かつ、暗証番号を把握していますので、事実上いつでもその引き出しが可能であるということになります。したがって、甲はVから現金５０万円の交付を受けたものと同視することができますので、２項詐欺罪ではなくて１項詐欺罪の成否を検討することになるでしょう。

　この点について、A答案の方は、「まず、現金を振り込ませる行為は刑法２４６条１項の詐欺罪なのか２４６条２項の詐欺罪なのかが問題となるが、２４６条１項の詐欺罪を検討する。なぜなら、現金を振り込ませれば、自由に現金を口座から引き出すことができ、自己の支配下に移したといえるからである。」と指摘しており、１項詐欺と２項詐欺との区別を指摘することができています。

　他方で、C答案は、なんらの言及することなく１項詐欺の問題として処理してしまっており、減点されると考えられます。１項詐欺と２項詐欺のいずれが成立するか問題となる場合には、簡潔でもいいので、自説を展開しておきたいです。

　なお、詐欺罪の実行行為たる「欺」く行為については、これが認められれば、少なくとも詐欺未遂罪が成立する以上、実行行為たる「欺」く行為を認定する段階で、財産上の損害を検討しておく必要があります。未遂犯の処罰根拠は犯罪結果が生じる現実的危険を生じさせることにあり、当然１項詐欺未遂罪が成立する際には、所有権侵害の危険が生じたといえなければならないからです。この点については、A答案もC答案も指摘できていなかったので、財産的損害の検討順序には注意が必要です。

２ 乙の罪責

⑴ 共同正犯の要件について
　まず、A答案から見てみましょう。A答案は、「そもそも共同正犯の処罰根拠は自己の行為及び共同者の行為を介して構成要件的結果を共同して惹起した点にある。そこで、①共犯者間の意思連絡、②正犯意思、③意思連絡に基づく共犯者一人による実行行為が認められれば共謀共同正犯が成立すると考える。」とあり、前述の平成２４年決定を踏まえて共同正犯の処罰根拠を指摘することができています。その上で、共同正犯の成立要件について３要件説の立場から論じることができています。

　他方で、C答案は共同正犯の要件にいきなり当てはめてしまっています。前述の通り、共同正犯は６０条の趣旨から６０条の文言を解釈し要件を定立した上で検討しなればなりません。にもかかわらず、C答案は共同正犯の処罰根拠を示すことができておらず、A答案に比して論述が不十分なものと判断され、低い評価にとどまったのだと考えられます。

⑵ 共謀の射程について
　A答案を見てみると、当初の振り込め詐欺の共謀について、問題文の事実を丁寧に拾い、甲乙に詐欺罪の共同正犯が検討することを指摘することができています。その上で、本件における甲が単独で行った詐欺罪についても乙に帰責することができるかという観点から、（当初の）共謀の射程が及ぶかを問題提起することができています。出題の意図を正確に把握していることが伝わります。

　そして、共謀の射程が当初の共謀が実行行為との間で因果関係を有するかの問題であることを指摘できており、共謀の射程が客観的に帰責できるかという問題であることを理解できていることが伝わります。

　さらに、当てはめについては、「甲のVに対する行為は、適当な相手に電話をかける点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、息子であると装い示談金が必要であると偽る点、他人名義の口座に振り込ませる点、預金の引出し役が存在する点において上記甲乙の意思連絡内容と合致する。」と指摘できており、共謀の射程を肯定する方向の事情を丁寧に指摘できています。結果的には共謀の射程を否定していますが、自己の立場とは反対の事情も丁寧に検討できている点で、高く評価されたのだと考えられます。そして、共謀の射程を否定する事情としては、甲の本件詐欺行為の動機が乙との共謀に誘発されたものではなく、甲が自己の取り分が少ないことに対する不満にあったに過ぎないことを指摘し、当初の共謀が本件詐欺行為に対する因果性を与えたわけではない旨の評価をできています。共謀の射程を検討する上で最も重要な心理的因果性に関して、問題文の事情を踏まえた適切な検討ができており、高く評価されたといえるでしょう。

　次にC答案をみると、謀の射程であることに気づけておらず、終始共同正犯の要件を認定するにとどまってしまっています。その上、共謀の射程がメイン論点であるにもかかわらず、問題文の事実をほとんど拾うことができていません。A答案と見比べれば、論述の差は明らかといえるでしょう。本件では、甲乙間に本件詐欺行為に関する新たな共謀がないことは明らかですので、当初の共謀の射程が本件詐欺行為に及ぶかどうか問題となり、その点を論じなければ得点に結び付くとは言い難いでしょう。

　他方で、C答案は共謀の射程を落としているものの幇助犯の成否を検討することはできており、大減点は避けられた印象です。共謀の射程を否定した場合には、幇助犯の成否が問題となるからです。幇助の故意が問題となりますが、法定的符合説の立場より、構成要件が重なり合う限度で故意が認められる旨指摘した上で、丁寧に検討することができていたと思います。このような記述ができていたため、論点を落としながらもC評価で耐えることができたと評価できるでしょう。

第７ 最後に
　６０条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる

　いかがでしたでしょうか。今回は刑法の重要論点である共同正犯について、A答案とC答案を比較しながら、どのような点に気を付ければ合格答案を作成することができるようになるのかを考えていきました。

　共同正犯の要件は、６０条の条文解釈の問題であることを意識した上で処罰根拠に遡って論じる必要があること、共謀の射程は共犯の錯誤とは異なる共同正犯の客観的構成要件の問題であること、は刑法総論の中でも非常に重要な位置を占めており、論述に差が出やすい点といえます。そのため、本記事を通して、共同正犯に関する正確な理解を習得してもらい答案作成に活かしてもらいたいと思います。