不真正不作為犯（前編）合格答案のこつ たまっち先生の「論文試験の合格答案レクチャー」第 ２６回～平成２６年度司法試験　刑法～

A答案

A ポイント

第１　甲の罪責にについて

甲が7月2日昼頃以降、Aに授乳しなかった不作為について、殺人罪（199条）が成立するか検討する。

１　甲がAに授乳しないという不作為が、殺人の実行行為といえるか。Aの死の現実的危険が生じたのが7月2日の昼前であるから、この時点で殺人罪の実行の着手と認めうる／ため、この時点以降の不作為が実行行為に当たるかについて検討する。

⑴ この点については、不作為にも、作為による実行行為との構成要件的同価値性が認められれば、実行行為性を肯定して良い。そして、同価値性の有無は、①行為者に作為義務があり、②作為可能性及び容易性があるかによって判断すべきである。／そして、作為と不作為の同価値性を担保する要素を、結果へと向かう因果関係を具体的・現実的に支配した点に求め、不作為者が自己の意思で排他的支配を設定した場合、または継続的保護関係を前提に排他的支配に入った場合に作為義務を認めるべきであると考える／

⑵ 本件では、甲はAの母親であり、Bを監護する義務（民法820条）を有するものであるから、継続的保護義務関係にある。／また、本件で一連の不作為が行われた場所は、外界から遮断された甲が住むアパートの一室であり、外部の者によるAの救命は期待できる状況になかった。確かに、同アパートの室内には、甲以外に丙が同居しているが、Aは容易に入手できる安価な市販のミルクにはアレルギーがあり、甲の母乳でしか必要な栄養を取ることができなかったことや、後述のように丙もAに対して殺意を持っており、必要な措置を講じることは期待できなかったこと等を考えれば、丙の存在を考慮しても、Aの生命は甲に強く依存していたといえる／

加えて、Aは生後4ヶ月であり自ら生存に必要な行動をとることは期待できないことや、甲は丙に殺害の意図を察知されないように、授乳等以外のAの世話は通常通りに行っており丙によるAの救命がされないような行動をとっていることも考え併せれば、甲はAの生命の危険を創出し、甲の死亡に至るまでの因果の流れを排他的に支配していたといえる。／そうであるとすれば、少なくともAの生命の危険が生じた7月2日以降において、①甲には、Aに授乳をしたり病院にAを連れて行ったり等のAの生存に必要な措置を講じる法的な作為義務があったといえる。／

⑶ そして、本件事実関係の下では、上記の期待された作為に出ることを妨げる事情は存しないから、②作為の可能性・容易性も認められる。

⑷ 以上からすれば、甲の7月2日昼前以降の一連の不作為は、作為による殺人と構成要件的同価値性が認められるから、甲のかかる一連の不作為には殺人罪の実行行為性が認められる。

２　そして、本件ではAは結果的に死亡している。それでは、上記不作為とAの死亡結果との間に因果関係が認められるか

⑴ まず、不作為犯について因果関係を認めるためには、期待された作為に出たならば十中八九結果が発生しなかったといえることが必要である。

授乳等を一切中断してから48時間以内ならば授乳等を再開すれば回復し、48時間を超えても72時間以内ならば病院に搬送すれば救命できるとされているところ、本件では、7月2日昼前の時点では、甲が授乳等を中断した7月1日朝から48時間が経過する前であるから甲が授乳等を再開すればAの救命は確実であったといえる。そうすると、上記一連の不作為を開始した時点で、期待された行為に出ていれば十中八九Aが死亡する結果が生じなかったといえる。／

⑵ 次に、甲は7月３日夕方、Aの授乳を開始していることから、上記の不作為で創出された危険が消滅し因果関係が否定されないかが問題となるが、この時点では甲が授乳をしなくなった時点から48時間を超えており病院に連れて行かなければAの救命ができない状況にあったのだから、甲はAを病院に搬送していない以上は、Aの生命の危険の危険が消滅したと言えず、甲の上記作為によって因果関係が否定されることにはならない。

⑶ 次に、甲の不作為とAの死亡との間には、乙によるAの連れ出し及びタクシー運転手の過失行為が介在していることから、因果関係が否定されないか。

ア 因果関係の有無は、実行行為の有する危険性が結果へと現実化したといえるか否かによって決すべきである。／

イ 本件のAの死因はタクシーに衝突されたことに伴う脳挫傷であり、介在した過失行為が直接の死因を形成している。そして、甲の不作為がかかる介在事情を誘発したような関係にもない。確かに、事故当時Aは事故がなくても死亡することが確実な状況にあったが、衰弱死と脳挫傷による死亡は異質のものであり、これらを同一視することは適切ではない。

よって、Aの死亡結果は甲の不作為が有する危険が現実化したものではないから、因果関係は否定される。

⑷ 以上により、甲の不作為には殺人未遂罪（203条、199条）が成立するにとどまる。

⑸ それでは、本件で甲が「自己の意思により」、7月3日夕方にAの授乳を再開していることから、中止犯（43条ただし書）が成立しないか。「中止」行為が認められるかが本件では問題となる。

本件では、放置すればAの死亡結果が生じる危険がすでに生じていたから、「中止」行為が認められるためには、真摯な努力に基づく積極的な結果防止措置をとることが必要である。しかし、本件では客観的にはAの救命のためには病院に搬送しなければならない状況にあり、それを甲も認識していたのに、警察への通報を恐れてそれをしていない以上、真摯な努力に基づいた結果防止措置をとったとは言えないから、「中止」行為は認められない。／よって、中止犯は成立しない。

３　以上により、甲には殺人未遂罪が成立し、その罪責を負う。

薄い論述になっているものの、「実行」の「着手」（43条本文）について指摘できています。／

論証をコンパクトかつ正確に指摘できています。論証集の論証をそのまま貼り付けるのではなく、必要な部分のみを実戦向けにピップアップして指摘できている点に実力の高さを感じます。／

判例上、作為義務は総合考慮で判断されていますが、総合考慮の中でも特に排他的支配、危険の引受け、先行行為が重要視されているという点を意識できています。／

甲はAの母親であるという事実を踏まえ、甲がAを監護すべき法的義務が負うことを民法820条という具体的な条文を指摘した上で論述できています。／

事実→評価→結論という当てはめのお作法が守られており、かつ内容も非常に優れています。受験生はぜひお手本にしたい論述といえます。／

先行行為に加え、排他的支配があるという点を指摘できています。また、単に「先行行為」、「排他的支配」という抽象的な用語を使うのではなく、本問の具体的事情に応じて「Aの救命がされないような行動をとっている・・・Aの死の危険を創出し」（先行行為）や「甲の死亡に至るまでの因果の流れを排他的に支配していたといえる」など具体論を指摘できている点が好印象です。／

作為義務がいつの時点で生じたのか、どのような内容の作為をすべき義務なのか、という点まで具体的に指摘できています。／

書いている内容は誤りではないですが、本件ではあまり問題にならないので指摘するとしても2〜3行程度にとどめるべきでしょう。／

判例・通説に従い、危険の現実化法理を簡潔に指摘できています。／

C答案と異なり、作為義務が７月２日昼前の時点で生じていたことを指摘できているので、７月３日時点ではより高度な作為義務が要求されていることを意識できています。／

C答案

C ポイント

第１　甲の罪責

１　甲が授乳、病院へ連れて行く等の措置をとらなかったこと／につき、殺人罪（199条）が成立しないか。

⑴ 199条は「殺した」と作為の形で規定されているが、不作為による場合にも適用される。もっとも、あらゆる不作為が含まれるとすると、処罰範囲が不当に拡大する恐れがあるので、①作為義務があり、それに違反したこと、②作為が可能かつ容易であることが必要とされる。そして、作為義務が認められるためには、単に一定の作為をすべき義務があるのみならず、排他的は支配の設定が必要となる。／

本件についてみると、甲はAの母親であり、授乳や病院に連れていくなど、Aを世話する一切の義務を負っている。／そして、甲方には甲と丙しかおらず、丙はAを疎んでおり、おむつ交換や入浴などの世話を一切しなくなったのであるから、丙がAを助けることはしない状況にあったことといえる。また、仮に丙がAの世話を使用と思っても、Aは市販の乳児用ミルクに対してアレルギーがあり、授乳ができない状況にあった。したがって、甲は排他的な支配を設定していたといえる。／よって、作為義務が認められる。

また、Aは授乳したり、病院に連れて行ったりすることは可能かつ容易であったといえる。Aは７月３日の夕方に授乳を再開しているが、病院に連れていくことが必要であると考えたのに、それを行っておらず、作為義務が果たされたとはいえない。／

以上より、殺人罪の実行行為性が認められる。

⑵ 甲はA殺害の決意をしており、殺人罪の故意は認められる。／Aは死亡の結果が生じている。死亡との間の因果関係が認められるか。／本件について条件関係が認められる。もっとも、因果関係が認められるためには、実行行為の危険が現実化したという関係がなければならない。本件についてみると、授乳をせず、病院にも連れて行かなかったことにより、乙がAを連れ出した際にはAは救命不可能となっていた。しかし、Aが死亡した下人は、乙がAをタクシーで病院に連れて行こうとした際、タクシーに衝突されたことで生じた脳挫傷にある。このような脳挫傷による死亡結果発生は、不作為により衰弱死する場合に生じていた死亡結果発生の危険とは別個の危険というべきであり、当初の実行行為の危険が現実化したとはいえない。よって、因果関係は認められない。

以上より、甲の行為は、殺人未遂罪（203条、199条）の構成要件に該当することになる。

⑶ 甲が授乳再開した点につき、中止犯（43条ただし書）が成立しないか。

「自己の意思」とは外部的な障害を客観的に評価して、自発的に中止したかどうかにより判断するところ、本件ではAを可哀想になって注視しようとしており、「自己の意思」によってされたといえる。「中止した」とは真摯な努力をしたことをいう。なぜなら、43条ただし書の趣旨は結果発生を防止しようとすることによる非難可能性の減少にあるからである。本件についてみると、Aを病院に連れていく必要があり、そうすべきであるのに、授乳を再開したにとどまる甲の行為は真摯な努力には当たらない。／したがって、43条ただし書は適用されない。

２　以上より、甲に殺人未遂罪が成立する。

いつの時点で生じた作為義務なのか明確にできていない。作為義務とは法的に期待された行為をしなかったことを意味するから、どの時点で法的に期待された行為をすべき義務を生じたのかを明確にしなければなりません。その点で、C答案の記述は作為義務の認定が不十分といえます。／

排他的支配に言及できている点は好印象です。もっとも、排他的支配のみならず、先行行為や保護の引受けについても点数が振られている可能性があります。そのため、先行行為や保護の引受けについても検討する必要があるでしょう。／

民法820条という監護義務の根拠となる具体的な根拠条文を指摘したいです。／

排他的支配の根拠となる問題文の「事実」を抽出した上で、それぞれの事実が持つ意味を法的に「評価」できています。／

どの時点で作為義務が生じているか明確でないため、なぜ７月３日時点で授乳を再開しているのに不作為が認定できてしまうのか不明確になっています。この点からも、どの時点において作為義務が生じたのかを認定することが重要であるといえます。／

結果、因果関係という客観的構成要件を検討する以前に主観的構成要件である故意を認定してしまっています。
刑法では特に理由がない限り、原則として客観→主観という順序で検討する必要があるので、印象を悪くしてしまっています。​／

問題提起をする際には、改行をすべきでしょう。
また、規範を示すことなく突然あてはめをしており法的三段論法が崩れています。不真正不作為犯の認定においては実行行為性のみならず、因果関係の認定も重要であるため、このような雑な論述は避けるべきでしょう。／

病院に連れていく必要があったことについて、理由が示されておらず、採点官に対して伝わりにくい答案となっています。​／

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