詐欺罪と窃盗罪の区別 合格答案のこつ　たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第 ４２回～令和元年司法試験の刑法から～

たまっち先生の「論文試験の合格答案レクチャー」  ４２回  
『詐欺罪と窃盗罪の区別』
合格答案のこつ
令和元年司法試験の刑法から

第１ はじめに・・・詐欺罪と窃盗罪の区別についてです

　こんにちは、たまっち先生です。
　今回は、令和元年司法試験の刑法を題材として、詐欺罪と窃盗罪の区別について、実際のA答案とC答案の比較検討を通してレクチャーしていきたいと思います。

第２　A答案とC答案の比較検討

【A答案とC答案】

　では早速、A答案とC答案を２つを見比べてみましょう。
　A ポイントとC ポイントが分かり易いよう⇩表の記載方法としました（なお、デバイスやモニターの大きさで段がズレて表示される場合がございます。あらかじめご了承ください）。

第３ BEXAの考える合格答案までのステップ「7. 出題者の意図を把握する」との関連性

　BEXAの考える合格答案までのステップとの関係では、「7. 出題者の意図を把握する」との関連性が強いと考えられます。

 

　出題趣旨では、「本問では，甲が本件キャッシュカード等在中の封筒をダミー封筒にすり替えて取得した行為が窃盗罪と詐欺罪のいずれに当たるかを巡り，両罪の区別基準とされる処分行為の有無が問題となる。具体的には，甲がＡに「この封筒に封印するために印鑑を持ってきてください。」と申し向けて印鑑を取りに行かせた場面が問題となることを的確に指摘した上で，処分行為の意義を示し，本事案における当てはめを行う必要がある。」とあり、窃盗罪と詐欺罪の区別を問いたいことが明確に示されています。また、採点実感では、「本件キャッシュカード等の占有の移転があったと認められるか，それとも占有の弛緩があったにすぎないかについて，Ａが甲に本件キャッシュカード等の所持を許したＡ方玄関先のＡによる場所的支配の程度や，同玄関とＡが印鑑を取りに行った居間の位置関係，本件キャッシュカード等在中の封筒の大きさ，更にその時点におけるＡの認識等を踏まえて検討する必要があった。そのため，処分行為の有無が上記場面において問題となることを的確に指摘し，本事例にある具体的事実を前提にして丁寧な検討ができていた答案は高い評価を受けた。」とあり、本問の事情に即して欺罔行為の検討をすることができていた答案は高い評価を受けたことが分かります。これらの点からすれば、本問は出題者の出題の意図を逆算して捉え、答案を作成することができた受験生が相対的に高い評価を受けていると考えることができると思います。本番の会場で出題者の意図を汲み取ることは簡単とは言えませんが、過去問演習を繰り返す中で徐々に「出題者は何を聞きたいのか」を分析する力を身につけていってもらいたいと思います。

第４ 本問に関連する論点解説

【問題文及び設問】

令和元年司法試験の刑法の問題を読みたい方は、⇩⇩をクリック

https://www.moj.go.jp/content/001293667.pdf

 

１ 詐欺罪の実行行為性（欺罔行為の意義）

　詐欺罪の実行行為は欺罔行為、すなわち、財物の交付や財産上の利益の処分行為に向けてその交付や判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいいます。ここにいう、処分行為とは、相手方の錯誤に基づいて財物の占有・利益を移転させることをいいます。この処分行為の有無が詐欺罪と窃盗罪とを区別するためのポイントになります。
　また、処分行為といえるためには、処分意思に基づく処分の事実が必要です。そのため、処分意思を欠く幼児や高度の精神障害者を欺いて財物を奪っても、単に窃盗罪が成立するにとどまり、詐欺罪が成立するわけではありません。

２ 処分意思の要否及びその内容

⑴ 必要説（判例）

　判例は、従来から処分意思を必要と解する説に立っています（最判昭和30年4月8日刑集9巻４号827頁、最決昭和30年7月7日刑集９巻9号1856頁）。例えば、最決昭和30年7月7日刑集９巻9号1856頁は、無銭飲食・宿泊の事案において、「詐欺罪で得た財産上不芳の利益が、債務の支払を免れたことであるとするには、相手方たる債権者を欺罔して債務免除の意思表示をなさしめることを要するものであって、単に逃走して事実上支払をしなかっただけで足りるものではない」と判示しています。
そのため、処分意思を欠く

⑵ 処分意思の内容

　必要説の中でも処分意思の意義には争いがあります。もっとも、受験的には処分意思とは、移転する財物や利益の量や質を完全に認識している必要はなく、単に移転の外形的な事実の認識があれば足りると理解しておけば十分です（緩やかな処分行為意思説）。
上記の昭和30年決定についても、被害店舗の従業員は店先に出ることまでしか承諾しておらず、未だ料亭の支払領域を逸しておらず、まだ従業員の監視が及ぶ範囲と評価できるため、飲食代・宿泊代という財産上の利益が移転する外形的な事実の認識までは認められず、処分意思を欠くと説明することができます。

３ 詐欺罪と窃盗罪の区別

⑴ 最後に本問の最大のポイントである詐欺罪と窃盗罪の区別について検討していきましょう。

　以上の検討を前提とすると、詐欺罪と窃盗罪の区別は、実行行為に処分行為を惹起する危険性が認められるか否かによって区別されることがわかります。つまり、欺いた内容が被害者の財物ないし財産上の利益を移転させる危険があり、かつ、被害者が財産ないし財産上の利益が犯人に移転することを認識しているか否かがポイントになります。
分かりやすくするために以下では過去の裁判例を用いて説明していきます。

⑵ 東京地判八王子支部平成3年8月28日判タ768号249頁【試乗車乗り逃げ事件】

【事案】
甲は、試乗車に添乗員が同乗しなければこれを乗り逃げしようと考え、自動車販売店Pを訪れ同店の営業員Vに自動車を購入すると嘘を言って商談し、試乗したいと話を持ちかけたところ、単独試乗を勧められたので、試乗車を同店から発進させ乗り逃げした。甲の罪責を論ぜよ。

　甲の罪責として考えられるのは、詐欺罪ないし窃盗罪となります。ポイントは甲が試乗を申し込む行為が欺罔行為に該当するか否かです。
上記したとおり、欺罔行為とは相手方が処分行為を行う上で判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいいますから、処分行為を惹起する危険性がなければ欺罔行為該当性は否定され、詐欺罪の実行行為性が否定されることになります。
　この点、市場は、自動車が販売店の店に出ることを前提とするものですが、添乗員が同情して監視をしていれば、自動車が店外に出ても添乗員を通じて自動車に対する事実上の支配が継続しているといえるため試乗を許した段階で自動車の占有は依然として販売店側に残りますから、試乗を許す行為は処分行為とはいえません。

　しかし、本件のように、単独での試乗を許す場合はどうでしょうか。自動車はガソリンさえあれば長距離の移動が可能であり、自動車のナンバープレートを見て一目で当該自動車が試乗か否かを判断するのは困難を極めるでしょう。このように考えれば、単独での試乗車が一度販売店の支配領域を出てしまえば、自動車に対する販売店の事実上の支配は失われるといえることになります。したがって、単独での試乗を許す行為は客観的には処分行為に当たります。
　また、処分意思が認められるかという点についても、販売員Vは甲が単独で販売店の支配領域を出て試乗を行うことを認識しているわけですから、財産の移転の外形的な事実を認識しているといえ、処分意思が認められることになります。
以上からすれば、販売員Vには処分意思に基づく処分行為が認められ、甲の行為には処分行為を惹起する危険性が認められるため、欺罔行為に当たり、詐欺罪が成立することになります。
　本判決も同様のロジックを用いて、結論として甲に詐欺罪の成立を認めており、詐欺罪と窃盗罪の区別を理解する裁判例として注目に値するといえます。

４ 本問の検討

⑴ 概要

　甲が本件キャッシュカード等が入った封筒をダミーの封筒にすり替えて取得した行為が詐欺罪と窃盗罪のいずれに該当するかが問われています。

⑵ 検討

　甲はAに対して、「この封筒に封印をするために印鑑を持ってきてください。」と言っており、これをきっかけとしてAは居間に印鑑を取りに行っている間に、甲はキャッシュカード等の入った封筒をダミーの封筒にすり替えています。この際、ポイントになるのは、被害者Aがどこまでの事実を認識できているかという点です。つまり、本件では確かにAは甲に対して本件キャッシュカード等が入った封筒を渡してはいるものの、それはあくまで一時的なものに過ぎず、Aは甲が本件キャッシュカード等の入った封筒を甲のショルダーバッグ内に入れたり、A宅の外に持ち出したりすることまでは承諾していない（＝Aには処分意思がない）ことが重要です。このようなAの認識を前提とすれば、甲の上記発言は、Aが一時的に本件キャッシュカードの占有を甲に委ねるという占有の弛緩を惹起するものに過ぎず、処分行為を惹起する危険性までは認められないことから、詐欺罪にいう欺罔行為は認められないことになると思われます。

　したがって、詐欺罪の実行行為たる欺罔行為該当性が否定されるため、詐欺罪は既遂罪はもちろんのこと未遂罪すら成立せず、本件で問題となるのは専ら窃盗罪該当性ということになります（なお、窃盗罪について特段問題となる要件はないため、簡潔に構成要件該当性を検討してもらえれば足ります。）。

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