「詐欺罪における欺く行為」の当てはめについて　～　たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第２回 令和２年司法試験予備試験　刑法

たまっち先生の
「論文試験の合格答案レクチャー」
第二回
令和２年司法試験予備試験 刑法
「詐欺罪における欺く行為」の当てはめ について

こんにちは、たまっち先生です。
第２回となる今回は、令和２年度予備試験の刑法を題材として、優秀答案と不合格答案のどこで差がついたのか、両答案を比較・分析しながら、どのような点に気をつければ優秀答案を書けるようになるのかについてレクチャーしていきたいと思います。

令和２年司法試験予備試験問題文
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詳しくは（https://www.moj.go.jp/content/001330821.pdf）を参照

１　 第２回に予備試験令和２年刑法を選んだ理由

　第２回として予備試験令和２年刑法を選んだ理由は、令和２年の刑法は２項詐欺罪における欺く行為の当てはめで差がついた問題だということができるからです。詐欺罪は予備試験、司法試験のいずれにおいても超頻出論点であるにもかかわらず、詐欺罪の実行行為たる欺く行為の当てはめを苦手とする受験生は非常に多いという現状があります。

　詐欺罪が出題された際には、欺く行為の当てはめの出来不出来で評価が決まると言っても過言ではないくらい欺く行為の当てはめは重要な役割を有しています。そのため、受験生の皆様には、本記事をきっかけとして、詐欺罪の欺く行為の認定を完璧にマスターしてもらいたいと考えています。本記事を読めば、欺く行為の当てはめで注意すべき点を理解できますし、逆に言えばその部分さえ気をつけて論じることができれば、詐欺罪に対する苦手意識が克服できると考えています。

【欺く行為の要件】

「欺く行為とは、相手方が財産的処分行為を行う上で判断の基礎となる重要な事実を偽ることをいうとされています。これを細かく3つに分けると以下のようになります。
①偽る行為であること
②財産的処分行為を行う上で判断の基礎となる事項であること、
③重要な事実であること

【B E X Aの考える合格までのステップ】

今回の記事は、B E X Aの考える「合格答案までのステップ」との関係では、「７、条文・判例の趣旨から考える」と「８、事実を規範に当てはめできる」との関連性が強いです。

合格までのステップの詳細は（https://bexa.jp/columns/view/302） をご参照ください。

　まず、「７、条文・判例の趣旨から考える」との関連性についてですが、令和２年度予備試験の刑法では２項詐欺罪について問われており、気付いた方も多いと思いますが、詐欺の部分については著名な２つの最高裁判例を意識して作成されていると考えられます。

　その２つとは、最高裁平成26年３月28日に同時に出された２つの判例（以下、最高裁平成26年3月28日判決・刑集63巻3号582頁を判例①、最高裁平成26年3月28日判決・刑集63巻3号646頁を判例②と言います。）になります。事実関係は非常に似ており、いずれも暴力団員によるゴルフ場の利用が問題となった事例でした。

　しかしながら、最高裁は判例①については詐欺罪の成立を否定したのに対して、判例②については詐欺罪の成立を肯定しました。最高裁が判例①と判例②の結論をあえて分けた理由がまさに欺く行為の当てはめなのです。そのため、欺く行為の当てはめについて理解することは詐欺罪における超重要判例である判例①と判例②の趣旨を理解することに繋がるといえると考えられます。

　次に、「８、事実を規範に当てはめできる」との関係では、判例①と判例②がどのような理由によって結論を分けたのかを頭では理解できていても、実際の問題を解く際にどのような事実を拾ってその事実をどのように評価すれば高得点を狙えるかまで理解できていなければ、受験の世界では全く通用しません。そのため、本記事では、当てはめの際に問題文のどのような事実に着目し、その事実をどのように評価すれば良いのかという点までレクチャーすることで真の実力向上を図っていきたいと考えています。

２ 　判例①と判例②の事案の概要と判旨

　判例①は、宮崎県のゴルフクラブの事件で、最高裁は詐欺罪で有罪とした福岡高裁を破棄し一点無罪としました。これとは逆に、判例②は、長野県のゴルフクラブの事件で、被告人が高裁の有罪判決についてした上告を、最高裁が棄却し有罪判決を維持しています。いずれの事案でもクラブ側は利用細則または会員約款で暴力団関係者の施設利用を拒絶する旨規定していたにもかかわらず、なぜ反対の結論が出たのでしょうか。それには、判例①と判例②には以下のような事案の違いがあったからです。

【判例①の概要】

　判例①は、クラブハウスの出入り口に「暴力団関係者の立入り、プレーはお断りします。」との看板を立てていたものの、受付表に暴力団関係者かどうかを確認する欄はなく、その他暴力団関係者でないことを誓約させる措置は講じられておらず、暴力団員も、受付表に自分の住所、氏名、住所、電話番号を偽りなく記載していたという事案であった。

　このような事案で最高裁は、「上記の事実関係の下においては、暴力団関係者であるビジター利用客が、暴力団関係者であることを申告せずに、一般の利用客と同様に、氏名を含む所定事項を偽りなく記入した『ビジター受付表』等をフロント係の従業員に提出して施設利用を申し込む行為自体は、申込者が当該後留上の施設を通常の方法で利用し、利用後に所定の料金を支払う旨の意思を表すものではあるが、それ以上に申込者が当然に暴力団関係者でないことまで表しているとは認められない。そうすると、本件における被告人及びＤによる本件各ゴルフ場の各施設利用申込み行為は、詐欺罪にいう人を欺く行為には当たらないというべきである。」、「Ｃクラブの施設利用についても、ビジター利用客である被告人による申込み行為自体が実行行為とされており、会員であるＥの予約等の存在を前提としているが、この予約等に同伴者が暴力団関係者でないことの保証の趣旨を明確に読み取れるかは疑問もあり、また、被告人において、Ｅに働きかけて予約等をさせたわけではなく、その他このような予約等がされている状況を積極的に利用したという事情も認められない。これをもって自己が暴力団関係者でないことの意思表示まで包含する挙動があったと評価することは困難である。」と判示し、詐欺罪の成立を否定しています。

【判例②の概要】

　判例②は、クラブを利用した暴力団員が「予約承り書」に苗字と名前をメンバー同士で交錯させ、乱雑に書き、それを非暴力団員である会員Ａにフロントに待って行かせ、フロントが仕方なく改めて清書せざるを得ず、Ａは入会の際、暴力団または暴力団員との交友関係はないとアンケートに答え、かつ、暴力団関係者を同伴・紹介しない旨の誓約書をクラブに提出し、クラブは、長野県防犯協議会事務局から提供された暴力団排除情報をデータベース化し、予約時ないし受付時に利用者の氏名が同データベースに登録されていないか、確認をしていたという事案である。

　このような事案で最高裁は、「以上のような事実関係からすれば、入会の際に暴力団関係者の同伴、紹介をしない旨誓約していた本件ゴルフ倶楽部の会員であるＹが同伴者の施設利用を申し込むこと自体、その同伴者が暴力団関係者でないことを保証する旨の意思を表している上、利用客が暴力団関係者かどうかは、本件ゴルフ倶楽部の従業員において施設利用の拒否の判断の基礎となる重要な事項であるから、同伴者が暴力団関係者であるのにこれを申告せずに施設利用を申し込む行為は、その同伴者が暴力団関係者でないことを従業員に誤信させようとするものであり、詐欺罪にいう人を欺く行為にほかならず、これによって施設利用契約を成立させ、Ｙと意を通じた被告人において施設利用をした行為が刑法246条2項の詐欺罪を構成することは明らかである。」とした上で詐欺罪の成立を肯定しています。

【両判決の結論が分かれた理由】

　このように、最高裁は、欺く行為の判断に当たり、重要な事実、行為者の欺罔が財産的損害を発生させるような事実を偽ったものであったか否かで結論を分けていると分析できます。判例①と判例②の事案では、２４６条２項の２項詐欺罪が問題となっていますので、ゴルフ場には暴力団関係者にゴルフ場が利用されることによりどのような財産的損害が生じるかを考えてみると、「暴力団関係者にゴルフ場を利用されることにより生じる利用客の減少という不利益」を想起することができます。したがって、欺く行為に当たるかどうかは、判例①と判例②における行為者の行為が「暴力団関係者にゴルフ場を利用されることにより生じる利用客の減少という不利益」を生じさせるようなものであったか否かを判断すれば良いということになります。

　すなわち、判例①では、ゴルフ場側が暴力団排除をうたってはいたものの、受付表等には暴力団排除を明示しておらず、このような事情から最高裁は、行為者の行為は、「申込者が当然に暴力団関係者でないことまで表しているとは認められない」、「・・・自己が暴力団関係者でないことの意思表示まで包含する挙動があったと評価することは困難である」として欺く行為には当たらないと判断しています。つまり、行為者の行為は、自身が暴力団関係者ではないことまでを表示しているとはいえないため、「暴力団関係者にゴルフ場を利用されることにより生じる利用客の減少という不利益」に向けられておらず、重要な事実を否定しているわけです。

　他方で、判例②のように、暴力団関係者でないことまで誓約させ、暴力団排除情報をデータベース化し、予約時ないし受付時に利用者の氏名が同データベースに登録されていないか、確認をしていたという事案においては、もはやこの段階に至っている場合には、行為者の行為は、自身が暴力団関係者ではないという表示までを含んでいるため、「暴力団関係者にゴルフ場を利用されることにより生じる利用客の減少の不利益」に向けられたものであると解し、重要な事実に当たると認定したと分析することができます。

３　答案における当てはめの比較

４ 　令和2年度予備試験刑法の欺く行為の当てはめ方

５　 最後に…
同じ事実を拾えていても、事実の評価の仕方で差が生まれる

　今回は、合格答案と不合格答案の比較検討を通じて、詐欺罪にいう欺く行為の当てはめ方についてレクチャーさせていただきました。一見すると同じ事実を拾えていても、事実の評価の仕方でこれほど評価に差が生まれるということが分かっていただけたかと思います。それと同時に、刑法においても他の科目と同様に、判例の趣旨を正確に理解するのが大切であることも分かっていただけたのではないでしょうか。

　受験生の皆様は、機械的に過去問演習をするのではなく、合格答案と不合格答案のどの部分に違いがあるのかを分析し、それを自主ゼミ等の議論の対象にしてみてもいいかもしれません。

　本記事が、受験生の皆様の受験勉強に少しでもお役に立てば幸いです。