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済処分違憲について

法令に違憲の疑義が全く無い場合、処分行為についての違憲性判断は目的手段審査を用いるべきではなく、裁量の問題などに落とし込むのがいいのでしょうか。
仮に、それが正しいことを前提とした場合、答案の流れとしては、どのようになるのでしょうか。法令違憲の場合は、憲法上の権利として保障されるのかを論じた上、権利の重要性や規制態様から違憲審査基準（目的手段審査）の設定を行い、それに当てはめという流れで書いているのですが、処分違憲の場合は、違憲審査基準の設定部分は裁量などの規範をかわりに立てて、あてはめで考慮することになるのでしょうか。憲法については勉強不足のため教えて頂けたら幸いです。

2018年11月22日
法律系資格 - 司法試験
回答希望講師：伊藤たける
回答：1

ベストアンサーファーストアンサー
伊藤たけるの回答

伊藤たける

裁量判断とするよりのは行訴法30条違反の主張にすぎませんから、キチンと憲法違反の主張した方がよいですね。
具体的には要件を憲法の趣旨に照らして限定解釈するとよいでしょう。たとえば泉佐野事件判決はこの類型に当たり得ますね。

2018年11月22日

匿名さん

理解が深まりました！有難う御座いました！

2018年11月26日

伊藤たける

補足しておくと、処分行為の違憲性判断には目的手段審査はなじまないとする見解があるのは事実です。
しかし、それらの見解も、単に行政裁量論である行訴法30条の解釈論になるのではなく、あくまでも「憲法上の主張」をすることになろうかと思われます。

たとえば、「よど号」新聞記事抹消訴訟判決は、憲法から「相当の蓋然性」という規範を導き出し、処分根拠法規の限定解釈を行うことで、具体的な処分が憲法規範に適合するかを審査しています。

泉佐野市民会館訴訟判決も、明らかな差し迫った危険の基準については、同様の判断手法ですが、それ以外にも、敵対的聴衆の法理や見解差別禁止の法理といった憲法規範を導き出し、それに対するあてはめを行っています。

君が代起立斉唱拒否訴訟に関する各判決も、職務命令という行政処分に対する違憲審査を行っており、行訴法30条に関する主張とは区別しています。

万が一、処分行為について裁量権の逸脱濫用のフレームワークが妥当するとすれば、憲法規範が抽象的であり、行政裁量を（法律ではなく）「憲法が」認めている場合です。
処分行為ではありませんが、堀木訴訟大法廷判決は、立法行為について、裁量権の逸脱濫用型のフレームワークを適用しています。

2018年11月27日