おとり捜査の論証について

最判平成16年7月12日において、おとり捜査についての三要件(①直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において②通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に③機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象に)が挙げられています。
国木さんの論証を用いる際に、この三要件はどのように取り入れればよろしいのでしょうか?
2018年4月24日
法律系資格 - 司法試験
回答希望講師:国木正
回答:1

ベストアンサー ファーストアンサー
国木正の回答

回答が遅れ、申し訳ございません。

判例の文言を指摘し、判例の理解を答案上に示すことは重要といえそうですから、おとり捜査についてもうまく書くことができるならば書くべきだとは思います。

ただ、お書きいただいた判例の位置付けは悩ましいところです(というのも、判例が「少なくとも」と明示していることからもわかるように、判例が掲げた3要件を満たす捜査手法のみが適法であるとはいっていません。判例が掲げた3要件を満たさない場合に、即違法といえるかは検討の余地があります)。
いわゆる二分論を用いるのであれば判例が掲げる3要件を答案に示しやすいのですが、そうでない場合は論述の流れとして判例が掲げる3要件を掲げることは困難であると考えます。

このような場合、他説として判例を紹介し、批判したうえで、自説を展開するという方法があり、そのような方法を採れば、判例の理解も示しつつ、さらに自分の理解も示すこともできます(ただ、限られた時間と場所を考えると難しいですが)。

2018年4月26日


匿名さん
回答ありがとうございました。
答案戦略としては、当てはめの中でその要件を意識して当てはめる、という程度で処理をしていこうと思います。

2018年4月27日