三者間の対立

憲法の原告被告では判例の射程を意識した論述が求められていると思います。先生からも3つ判例を想起できれば上位答案になると伺いました。
しかし、原告で原告に有利な通説はあるけど、判例はない場合、どうすれば良いのでしょうか?
また、判例に依拠するとすれば、その部分は争わせないことになりますが、私見でいきなり原告も被告でも争っていない部分を不意に通説で書いても良いのでしょうか。
未設定さん
2015年8月14日
公法系 - 憲法
回答希望講師:伊藤たける
回答:1

ベストアンサー ファーストアンサー
伊藤たけるの回答

ご質問ありがとうございます。

国民側、国側、あなた自身の見解の書きわけは難しいところですね。
私自身は、あなた自身の見解では、あくまでも「国民と国の主張の当否を判断する」というスタンスです。

国側は反論ではポイントしか問われないため、どちらかというと、国側の反論では国民側の主張に「ツッコミ」を入れていくイメージです。
あたな自身の見解では、ツッコミが正しいかというジャッジをします。

>国民側に有利な通説がある場合
私ならば、判例を軽く紹介して批判をします。
国側では、判例の理由づけを補強し、あなた自身の見解でジャッジというイメージです。

時間的に余裕がなければ、判例をスルーして、国側で判例を紹介し、あなた自身の見解で判例を批判するというスタイルになるでしょう。

>私見で争わない部分で通説を書くこと

この手法はお薦めできません。
あくまでも、争点については国側の反論で書くべきだからです。
ただし、あなた自身の見解で、国民側と国側とも異なる第三の見解をとることは可能です。
見解をとることと、争点をスルーしてしまうことは別物であり、争点は当事者間で対立させるべきでしょう。

2015年8月16日