とてもいい質問ですね。
最高裁は、①超えるべきハードルそれ自体の高さと、②ハードルを超えているかを審判する人を分けて区別しています。
相当の蓋然性は①の話、裁量権は②の話です。
被告側からは、最高裁のような立場を主張することになるでしょう。
しかし、①でハードルを高く設定しても、②でゆるゆるの判定をされたら意味がありませんよね。
あなた自身の見解では、そのような不当な最高裁判例を批判するべきです。
基本憲法1の序章でもこの論点を扱っていますので、ぜひとも参考にしてみてくださいね。
基本憲法I 基本的人権 https://www.amazon.co.jp/dp/4535521379/ref=cm_sw_r_cp_api_dYG4ybDN5RTR9
2017年4月3日