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済 憲法答案における権利設定の具体性
教授に「市民会館を使用する自由」を侵害し違憲ではないか…と具体的に自由を設定し、その自由が保障されるか…と流していく答案は点数を下げている（「集会の自由」と抽象的に設定すべき）と指導されたことがあるのですが（確かに泉佐野は保障ではなく「集会の自由の制約」の中で公の施設を論じています）、
①司法試験で権利設定の具体性はどの程度で設定するのがベストなのか
②①で抽象的に設定した場合、審査基準定立時の「権利の重要性」で具体的事実を加味できる理由はどこにあるのか
③（泉佐野に関連し）PF論は制約段階の話であり、権利の保障や権利の重要性の論証で用いることはできないのか
をご教授頂きたいです
①司法試験で権利設定の具体性はどの程度で設定するのがベストなのか
②①で抽象的に設定した場合、審査基準定立時の「権利の重要性」で具体的事実を加味できる理由はどこにあるのか
③（泉佐野に関連し）PF論は制約段階の話であり、権利の保障や権利の重要性の論証で用いることはできないのか
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ベストアンサー
ファーストアンサー
伊藤たけるの回答
ベストアンサー
ファーストアンサー
ご指名ありがとうございます。
何が「正解」というわけではないと思いますが、集会の自由の制約を指摘せずに、市民会館を使用する自由のみでは、たしかに憲法上の権利に対する制約であるとの認定としては不十分なように思います。
そのため、①制約の認定においては「憲法上の権利」に対する制約であることを論証すべきでしょう。
たとえば、市民会館を使用する権利が問題となるが、これは集会の自由そのものではないものの、パブリック・フォーラムとしての性質に鑑みると、原則として自由に使用できるものであるから、不当な許可は、実質的には集会の自由に対する制約となり得る、といった具合です。
②判断枠組みの定立は、重要性の論証をするというよりも、踏み台となるべき学説や判例の論拠を示し、当該論拠が妥当するかを論じるべきでしょう。
そうすると、学説や判例の論拠では抽象的な権利レベルの重要性が、当該論拠が妥当するかどうかでは具体的な権利利益のレベルが、それぞれ問題となることになります。したがって、判断枠組みの定立では、いすれの事情も加味ないし記載すべきとの立場です。
③パブリック・フォーラム論は、一見すると自由権に含まれない請求権について、自由権に含まれるとする保護範囲の拡張ないし制約認定の拡張です。
権利制約の認定は、権利の範囲の議論に依存しますので、これをどちらに分類するかは、つきつめて考える意味はありません。
たとえば、市民会館を使用する権利が集会の自由の保護範囲に含まれる⇒不許可処分は集会の自由の制約であるといるように、権利保障を拡大すること＝制約範囲の拡大と理解できます。
他方、権利の重要性のロジックにおいては、パブリック・フォーラム論そのものの議論ではなく、単に市民会館を使用することの意義を論じるべきでしょう。
何が「正解」というわけではないと思いますが、集会の自由の制約を指摘せずに、市民会館を使用する自由のみでは、たしかに憲法上の権利に対する制約であるとの認定としては不十分なように思います。
そのため、①制約の認定においては「憲法上の権利」に対する制約であることを論証すべきでしょう。
たとえば、市民会館を使用する権利が問題となるが、これは集会の自由そのものではないものの、パブリック・フォーラムとしての性質に鑑みると、原則として自由に使用できるものであるから、不当な許可は、実質的には集会の自由に対する制約となり得る、といった具合です。
②判断枠組みの定立は、重要性の論証をするというよりも、踏み台となるべき学説や判例の論拠を示し、当該論拠が妥当するかを論じるべきでしょう。
そうすると、学説や判例の論拠では抽象的な権利レベルの重要性が、当該論拠が妥当するかどうかでは具体的な権利利益のレベルが、それぞれ問題となることになります。したがって、判断枠組みの定立では、いすれの事情も加味ないし記載すべきとの立場です。
③パブリック・フォーラム論は、一見すると自由権に含まれない請求権について、自由権に含まれるとする保護範囲の拡張ないし制約認定の拡張です。
権利制約の認定は、権利の範囲の議論に依存しますので、これをどちらに分類するかは、つきつめて考える意味はありません。
たとえば、市民会館を使用する権利が集会の自由の保護範囲に含まれる⇒不許可処分は集会の自由の制約であるといるように、権利保障を拡大すること＝制約範囲の拡大と理解できます。
他方、権利の重要性のロジックにおいては、パブリック・フォーラム論そのものの議論ではなく、単に市民会館を使用することの意義を論じるべきでしょう。
2016年11月9日
匿名さん
非常にわかりやすく、実践的な説明ありがとうございます。
確認となりますが、
では、最初の人権設定を「集会の自由」と抽象的に設定した場合には、（そのように抽象的に設定した以上）「保護領域」レベルで本問で問題となる原告の具体的利益（デモ行進の利益、市民会館を利用する利益等）が含まれるかを論証する必要はない。
そのような具体的利益にまつわる話は制約ないし、判断枠組み定立段階（抽象的な憲法の権利につき一般に判例・学説で重要といわれる論拠が本問の具体的利益ににおいても妥当するか）で初めて検討する。
という理解でよろしいでしょうか？
確認となりますが、
では、最初の人権設定を「集会の自由」と抽象的に設定した場合には、（そのように抽象的に設定した以上）「保護領域」レベルで本問で問題となる原告の具体的利益（デモ行進の利益、市民会館を利用する利益等）が含まれるかを論証する必要はない。
そのような具体的利益にまつわる話は制約ないし、判断枠組み定立段階（抽象的な憲法の権利につき一般に判例・学説で重要といわれる論拠が本問の具体的利益ににおいても妥当するか）で初めて検討する。
という理解でよろしいでしょうか？
2016年11月9日
さっそくのコメント、ありがとうございます。
＞最初の人権設定を「集会の自由」と抽象的に設定した場合「保護領域」レベルで本問で問題となる原告の具体的利益（デモ行進の利益、市民会館を利用する利益等）が含まれるかを論証する必要はない。
⇒ デモ行進や市民会館利用の具体的な「重要性」のようなものについては、積極的に論証しなくてもよいと思います。
ただし、必要はないというのは言い過ぎかもしれません。
「市民会館を利用する利益」には、それが集会の自由を実質化するものという意味も含まれそうですね。
それらの利益については、権利保障との関係でも意味合いを持ちます。
憲法上の権利保障においては、①権利の保護範囲⇒②具体的利益が保護範囲に含まれるか⇒③結論という三段論法で論じることになるのですが、これらのうち②の論証で用いる場合もあり得ると考えます。
＞そのような具体的利益にまつわる話は制約ないし、判断枠組み定立段階（抽象的な憲法の権利につき一般に判例・学説で重要といわれる論拠が本問の具体的利益ににおいても妥当するか）で初めて検討する。
⇒ その上で、判断枠組みの定立段階において、権利保障で論じていない部分の利益（重要性など）を検討するという認識です。
具体的には、①判例・学説の判断枠組みの紹介とその根拠、②本件にも根拠が妥当する、③判断枠組みが適用できること、といった順で論じることになるのですが、この②で検討することになるでしょう。
たとえば、自己統治の価値、萎縮的効果の排除、思想の自由市場の歪曲の防止といったレベルの話が①ですが、②でも、本件で問題となっている具体的権利利益に、これらの話が妥当することのあてはめが必要となります。
またわからないことがありましたら、お気軽にご確認くださいね！
＞最初の人権設定を「集会の自由」と抽象的に設定した場合「保護領域」レベルで本問で問題となる原告の具体的利益（デモ行進の利益、市民会館を利用する利益等）が含まれるかを論証する必要はない。
⇒ デモ行進や市民会館利用の具体的な「重要性」のようなものについては、積極的に論証しなくてもよいと思います。
ただし、必要はないというのは言い過ぎかもしれません。
「市民会館を利用する利益」には、それが集会の自由を実質化するものという意味も含まれそうですね。
それらの利益については、権利保障との関係でも意味合いを持ちます。
憲法上の権利保障においては、①権利の保護範囲⇒②具体的利益が保護範囲に含まれるか⇒③結論という三段論法で論じることになるのですが、これらのうち②の論証で用いる場合もあり得ると考えます。
＞そのような具体的利益にまつわる話は制約ないし、判断枠組み定立段階（抽象的な憲法の権利につき一般に判例・学説で重要といわれる論拠が本問の具体的利益ににおいても妥当するか）で初めて検討する。
⇒ その上で、判断枠組みの定立段階において、権利保障で論じていない部分の利益（重要性など）を検討するという認識です。
具体的には、①判例・学説の判断枠組みの紹介とその根拠、②本件にも根拠が妥当する、③判断枠組みが適用できること、といった順で論じることになるのですが、この②で検討することになるでしょう。
たとえば、自己統治の価値、萎縮的効果の排除、思想の自由市場の歪曲の防止といったレベルの話が①ですが、②でも、本件で問題となっている具体的権利利益に、これらの話が妥当することのあてはめが必要となります。
またわからないことがありましたら、お気軽にご確認くださいね！
2016年11月10日
匿名さん
本当にありがとうございます。
しつこくて大変申し訳ないのですが、最後に一点だけよろしいでしょうか？
今までの話を踏まえ、泉佐野類似の事例を答案化するならば、
⓪（具体的にせよ抽象的に設定するにせよ）権利を設定したうえで、
①憲法上の権利の保護範囲⇒具体的利益（市民会館を利用する利益）が保護範囲に含まれるか
②「憲法上の権利」（「集会の自由」）の制約があるか
の順で論じていく必要があることになりますが、
（保護範囲の拡張ないし制約認定の拡張である）PF論については、当該利益が一見請求権にみえるということで①で書いてもよいし、①ではあえてその点には触れず②で書く
のいずれでも構わないのでしょうか。後者のあえて触れない、という点がひっかかっております。。
しつこくて大変申し訳ないのですが、最後に一点だけよろしいでしょうか？
今までの話を踏まえ、泉佐野類似の事例を答案化するならば、
⓪（具体的にせよ抽象的に設定するにせよ）権利を設定したうえで、
①憲法上の権利の保護範囲⇒具体的利益（市民会館を利用する利益）が保護範囲に含まれるか
②「憲法上の権利」（「集会の自由」）の制約があるか
の順で論じていく必要があることになりますが、
（保護範囲の拡張ないし制約認定の拡張である）PF論については、当該利益が一見請求権にみえるということで①で書いてもよいし、①ではあえてその点には触れず②で書く
のいずれでも構わないのでしょうか。後者のあえて触れない、という点がひっかかっております。。
2016年11月11日
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