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済法令審査と処分審査における権利制約の認定

三段階審査の権利制約は、法令審査か処分審査かによって認定すべき事実が異なりますか？
例えば、平成29年本試験の問題では法令違憲を主張するように誘導がありましたが、このような場合「外国人女性の権利」か「Bの権利」のどちらに対する制約を認定すべきでしょうか？

自分は、付随的審査制だから法令審査でも個人の権利制約を認定しないといけないのかなと(勝手に)理解していましたが
個人の権利に言及していない参考答案も多くみられますし、最近の出題だとそもそも個人の事情が書かれていません…

参照すべき文献等もありましたら教えてください！

2021年5月14日
法律系資格 - 司法試験
回答希望講師：伊藤たける
回答：1

ベストアンサーファーストアンサー
伊藤たけるの回答

伊藤たける

ご質問ありがとうございます。
法令審査においては、外国人女性の権利を一般的・抽象的に主張をする方がよいでしょうね。
付随的審査制であるとしても、問題となるのは、当該法令が一般的に誰かの権利を侵害しているかということです。
Bの権利を論じるとすれば、主張適格との関係でそのように記載をすることはありますね。
なお、主張適格を端的に示すために、個人の権利制約の認定をすることは否定されるわけではありませんので、厳密にどちらかが誤っているという関係ではありません。
参考文献は、このあたりは乏しいと思いますので、判決文の記載を参考にしてみてください。
おそらく、個人の権利の問題とはしていないものが大半ではないかと思います。

2021年5月14日