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済違法性について

取消訴訟で認められる違法と国家賠償の違法では、
両者は一致しないのが判例の立場だと思いますが、
たとえば、取消訴訟に違法が認められた場合、
国家賠償における違法についてどのように判断すればよいのでしょうか。

2019年12月19日
法律系資格 - 司法試験
回答希望講師：伊藤たける
回答：1

ベストアンサーファーストアンサー
伊藤たけるの回答

ご質問ありがとうございます。
一般論となりますが、取消訴訟の違法性は、処分要件の充足の有無で決まります。
他方で、国賠訴訟の場合、要件としては、違法性と故意・過失とするか、職務行為基準説にもよりますが、客観的な違法に限られません。
書きやすいのは、客観的な違法を処分要件違反で認定し、故意・過失を別に認定する方法です。

2019年12月19日

匿名さん

ご回答いただきありがとうございます。

たとえば、ある法律上の規定により、
裁量権の有した公務員の裁量の濫用・逸脱があったとして、
違法と認定し、取消訴訟が認められた場合（そういう方向として）、
職務行為基準説ではなく、
国賠での違法＝客観的法規範 → 取消訴訟の違法＝国賠での違法
とした上で、故意・過失を別途検討のほうがよいということでしょうか。
また、この場合に職務行為基準説にたてば、
取消訴訟の違法≠国賠の違法となりますが（違法＝公務員の注意義務違反）
どう判断していくのでしょうか。

重ねて質問となり申し訳ありませんが、
よろしくお願いいたします。

2019年12月19日

伊藤たける

職務行為基準説によらないならば、その方向でよいと思います。
職務行為基準説によるならば、ゼロから職務上の義務を導き出し、その違反を問う方向になります。

2019年12月20日

匿名さん

ご回答いただきましてありがとうございます。

2019年12月20日