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済憲法答案について

基本講義憲法、憲法の流儀の講義にてお世話になっております。

質問ですが、憲法の答案で原告の主張の際、憲法上の権利に対する制約で生の自由・制約から述べるとのことが採点実感や予備校では言われていますが、法的三段論法からすると大前提である憲法上の権利(保護範囲)から述べて、当該権利は憲法上保障されるといったように当てはめて書くと私は思います。実際は前者でかくべきなのでしょうか。

とても気になるためご質問させていただきました。
お忙しい中誠に恐縮ですが宜しくお願い致します。

2019年9月5日
公法系 - 憲法
回答希望講師：伊藤たける
回答：1

ベストアンサーファーストアンサー
伊藤たけるの回答

伊藤たける

ご質問ありがとうございます。

予備校でいうところの「生の自由」というものをあえて構成する必要はないように思います。

制約の認定では、憲法上の権利が制約されているのかを焦点にあてることで足ります。

たとえば、令和元年予備試験では、「水着で水泳実技をしない自由」というような構成をするのではなく、代替措置を取らないことによって、事実上水着で水泳実技をすることを強制されることになるところ、原告にとっては自己の信ずる宗教の教義に反する行為を強制されることになるから、憲法20条1項前段が信教の自由として保障する内心における信仰の自由に対する制約である、と論じるべきでしょう。

2019年9月5日