『実行行為』性 合格答案のこつ　たまっち先生の 「論文試験の合格答案レクチャー」 第 ３８回　～平成23年 司法試験 刑法～

A答案

A ポイント

第１ 甲の罪責
１ 乙に対する罪
^１⑴ 甲は、乙の腹部を殴打し、髪を掴んだ上、その顔面を右膝で３回蹴ったことにより、乙は、加療役１k月間を要する怪我を負っている。かかる行為につき、乙の身体機能の障害を加えて「傷害」したといえ、傷害罪が成立する（204条）。
⑵ 次に、甲は、自車にしがみつく乙から逃れるため、自車のスピードを加速した上で蛇行運転をして、乙を振り落としている。かかる行為につき、殺人未遂罪が成立しないか（203条、199条）。
ア（ア）まず、殺人罪の実行行為性が認められるか検討する。
^２実行行為とは、構成要件的結果発生の現実的危険性を要する行為をいうから、殺人罪の実行行為性は、生命侵害の現実的危険性を有するか否かにより判断する。
^３本件甲の上記行為は、車の交通量が多いと考えられる片側３車線の地面が硬いアスファルト舗装された道路において、時速約50キロという猛スピードの蛇行運転により、車高の高い車から乙を振り落としたものである。乙が振り落とされれば、地面に頭を強く打ち付け、後続車に轢かれてしまう危険性があり生命侵害の危険性が非常に高い。現に乙は、意識が回復されず、その見込みも低い状態になっている。
よって、甲の上記行為は、乙の生命侵害の現実的危険が高く、殺人罪の実行行為性が認められる。
（イ）次に、甲の殺人の故意（殺意）が認められるか検討する。
故意とは、構成要件的結果発生の認識・認容することをいう（38条1項参照）。
^４本件甲は、「乙が地面に頭などを強く打ち付けてしまうだろう」と乙の生命侵害を認識し、「乙を振り落としてしまおう」とその結果を認容している。
よって、甲は殺人の故意があったといえる。
（ウ）以上より、乙は一命を取り留めていることも合わせれば、甲の行為は殺人未遂罪の構成要件に該当する。
イ もっとも、甲が上記行為に及んだのは、乙による侵害行為から逃れるためであった。
そこで、正当防衛が成立しないかを検討する（36条1項）。
（ア）まず、乙による侵害行為は、甲の第１・１・（1）の傷害罪に起因するものである。^５自ら招いた侵害行為（自招侵害）に対する正当防衛が成立するかが問題となるも、防衛行為自体が社会的相当性を有する場合には、正当防衛が成立しうる。
（イ）乙の侵害行為は、甲に対する生命・身体の危険があり「不正の侵害」がある。問題は、侵害の「急迫」性が認められるかである。
^６侵害の「急迫」性とは、法益侵害の危険性が現に存在しているかまたは間近に迫っていることをいう。
本件では、甲が蛇行運転を始める前に乙が持っていたナイフを車内に落としており、走行している車の外部から不安定な状態でしがみついていることから、侵害の急迫性はないとも思える。しかし、乙は、それでも車の窓ガラスを叩きながら「てめえ、降りてこい。」などと甲に言っており、攻撃意思が継続しており、ここで甲が車を止めれば乙からさらに侵害を加えられる可能性が高い。
よって、侵害の「急迫」性は認められる。
（ウ）次に、正当防衛が成立するためには、「やむを得ずにした行為」といえなければならない。
「やむを得ずにした行為」とは、防衛行為の必要性があり、かつ相当性を有する行為をいう。
本件では、上記のように乙の侵害行為の急迫性があるため防衛行為の必要性がある。^７もっとも、甲が蛇行運転という防衛行為をした時点では、乙は凶器であるナイフを車内に落としており、車に外部からしがみついており不安定な状態にあったことから侵害行為の急迫性やその危険性は小さい。他方で、甲の防衛行為は、車を高速度で蛇行運転して、乙を振り落とすような生命侵害の極めて高い危険性がある。よって、防衛行為の危険性が侵害行為のそれと比較してはるかに高いことから、防衛行為は相当性を逸脱したものである。
よって、甲の上記行為は、「やむを得ずにした行為」とはいえず、正当防衛は成立しない。
ウ もっとも、甲は、自己の生命・身体の安全を守るという防衛の意思をもって上記行為に及んでおり、相当性を逸脱したに過ぎないから、「防衛の程度を超えた行為」といえ、過剰防衛が成立し、刑の任意的減免を受ける（36条2項）。
エ 以上より、^８甲につき、乙に対する罪として傷害罪及び殺人未遂罪が成立するが、両行為が同一機会に同一被害者になされたものであることから傷害罪が殺人未遂罪に吸収され、殺人未遂一罪の罪責を負う。
（以下略） 

^１傷害罪が成立することは明らかであるため、左記のように簡潔な指摘で足ります。

^２殺人罪の実行行為性について、判断基準を示すことができています。

^３①道路状況（「片側３車線」）、②道路の性質（「アスファルト舗装された道路」）、③車の速度（「時速50キロメートルの走行」）、④走行態様（「蛇行運転」）、⑤車の高さ（「車高の高い」）、⑥結果の重大性（「意識が回復されず、その見込みも低い状態になっている」）の事実を拾った上で、それぞれの事実に対する評価を加えることができています。コンパクトな記述ながらも見習うべき点は多いです。

^４殺意について、問題文に落ちていているヒントを拾った上で的確に評価できています。

^５最判平成20年５月20日が示した規範を指摘したかったです。

^６ナイフを車内に落としている事情を踏まえても、乙が甲に対し暴言を吐き続けている状況に鑑み、急迫不正の侵害は終了していないことを指摘できています。

^７侵害の急迫性は継続しているものの、乙がナイフを車内に落としていることから、侵害の急迫性の程度は低下している点を指摘できています。このように、侵害の急迫性の有無のみならず、その程度に着目できている点で問題文をよく分析できていると言えると思います。

^８罪数処理も正確にできています。

C答案

Cポイント

（前略）
４ 事実３における乙に対する行為
^１⑴ 甲は自己の運転する車の側面にしがみついている乙を、自車を高速で走らせながら蛇行運転を繰り返すことによって、乙を地面に繰り返した行為により、乙に頭蓋骨骨折及び脳挫傷等の大怪我を負わせている。
ここで、^２甲の故意として、「乙が路面に頭を強く打ち付けられてしまうだろうが、乙を振り落としてしまおう」と思って上記行為に及んでいる。
したがって、猛スピードで走行する車から、打ち所が悪ければ即死に直結するであろう頭から落ちるだろうことを認識し、それでも構わないと思っている甲には、乙の死についての認識・認容が存在するといえる。
よって、甲の行為は殺人未遂罪（199条、203条）の構成要件に該当する。
^３⑵ では、正当防衛として違法性を阻却しないか。ここで、^４前述の事実１における暴行と一連一帯の行為と見られる場合には、防衛行為が社会的相当性を欠くとして正当防衛の成立が認められないところ、事実1における行為と事実3における行為が分断しているといえるか問題となる。
この点、行為が分断しているか否かは、2つの行為の時間的・場所的近接性及び行為者の意思、行為態様等から総合的に判断する。
^５本件では、甲は乙に追いかけているものの、事実１の現場と事実３の現場は300メートルと場所的に離隔している。また、^６甲は専ら乙から逃走する意思で、車を使って逃走しようとしている。
したがって、繁華街での暴行と一連一体の行為であるとはいえない。
⑶ では、その他の正当防衛の要件を満たすか。
この点、ナイフを持った乙に運転席の窓ガラスから手を突っ込まれて、これを突きつけながら「やくざ者なめんな、降りてこい。」等と脅されていることから、急迫不正の侵害は認められる。
また、そのような乙からなんとか逃げおおせようとして車を発進させた行為は自己の身体の防衛の意思が認められる。
そして、^７乙は車を発進させた後にナイフを車内に落としていることから侵害が終わったのではないかと考えられるところ、ナイフを落とした後も乙の気勢は荒く、「てめえ降りてこい」などの怒号を挙げていることから、未だ急迫不正の侵害は継続しているといえる。
しかし、^８乙の行為が執拗であり、さらにナイフで切り付けてきた上、ヤクザものである可能性が存在したとしても、防衛行為として高速で走行する車から振り落として地面に頭から落とし、上記傷害結果を生じさせたことは、防衛行為としての相当性を欠く。
よって、過剰防衛（36条2項）に当たる。
⑷ よって、乙に対する殺人未遂罪が成立し、過剰防衛となる。 

^１殺人の実行行為性が問題となっているにも関わらず、拾っている事実が非常に少ないですし、簡単に実行行為性を認めてしまっています。
出題趣旨では、「行為の客観面として殺人の実行行為性を検討し、問題文中に表れている甲車の高さ、速度、走行距離、路面状況及び行為によって生じた結果等の事実を丁寧に拾い上げ、それらが行為の危険性判断においてどのような意味を持つのかを明らかにする必要がある。」と述べられており、本件の行為が当然に殺人の実行行為性を有するわけではないという前提のもとで、受験生がどれほど事実を拾って、当該事実をどのように評価しているかを採点のポイントに置いていることが分かります。このような点からすれば、本C答案のように、そもそも殺人の実行行為性を論点とすら認識できていない答案は低い評価を受けるのはやむを得ないように思われます。

^２殺意については丁寧に検討できています。

^３自招侵害の論点に気づくことができていません。

^４行為の一体性については拾うことができています。

^５客観面については行為の一体性を肯定する方向で検討するべきであり、本答案の論述には若干疑問を感じます。

^６主観面についても検討が不十分です。第１場面の暴行がどのような意思に基づいて行われたものであり、第３場面の暴行がどのような意思に基づいて行われたものであるかを認定しなければ、答案としては不十分でしょう。

^７ナイフを落としたという事情を踏まえても、いまだ侵害の急迫性は継続していると言える点を検討できています。​

^８なぜ相当性を欠くのか、論拠が不明です。