訴因変更の要否　合格答案のこつ　たまっち先生の「論文試験の合格答案レクチャー」第 ２０ 回 ～ 平成24年司法試験 刑事訴訟法 ～

【比較検討】

１ 全体
　設問では、「判決の内容及びそれに至る手続の適否を論じなさい。」とありますので、本問では、２つの論点について問われていることに注意する必要があります。
　これを前提にA答案を見ると①の訴因変更の要否、②の択一認定の可否、の２つに分けて論じることができており設問の指示に従うことができています。当然ではありますが、設問の指示に従うことは非常に大切ですので、受験生の皆様は設問を注意深く読んで答案を作成するようにしましょう。これに対して、C答案は一応２つの論点に触れることができているものの、後述するように択一的認定についてはほとんど記載がありませんので、減点は避けられないでしょう。

２ 訴因変更の要否
　A答案は平成13年決定が示した規範を正確に指摘した上で、共謀共同正犯は単独犯と異なり、共謀及び共謀に基づく実行という構成要件が加重されていることを論じ、訴因特定のために必要不可欠な事実に変動があるため訴因変更が必要であったのに、裁判所が訴因変更をしていないという違法があることを論じることができています。平成13年決定を踏まえた正確な論述であり、高く評価されたと考えられます。

　他方でC答案は、平成13年決定を意識しようとはしているものの、規範段階で誤りがあります。すなわち、平成13年決定では「争点明確化による被告人の不意打ち防止の観点から」第２段階の規範を定立していますが、本答案は、訴因制度の趣旨から第２段階の規範を導いており、その点の論述に誤りがあります。そして、C答案は当てはめにおいて非常に大きな問題があります。それは、共謀の存否が審判対象画定の上で必要不可欠な事実ではないことを前提として論述を展開してしまっていることです。すでに述べた通り、共謀の存否は構成要件事実に関わるものですから、審判対象を画定する上で不可欠な事実となります。そのため、C答案の論述は明確に誤っており、大きく減点されることになるでしょう。実際、平成24年司法試験の採点実感では、「共謀の存否に関し、極めて安易に審判対象を画定するのに不可欠な事実でない、罪となるべき事実でない、情状にすぎないなどとする答案が多数見受けられた」との指摘があり、C答案の上記のような論述が問題視されていることがわかります。

３ 択一的認定の可否
　出題趣旨では、「①共同正犯と単独犯とはいかなる関係に立つのか、②判決において証拠によって証明されてもいない共謀の事実を存在するものとして認定してよいのか、③有罪判決における「犯罪の証明」とは何をいうのか、④「疑わしきは被告人の利益に」の原則は、本来存否に合理的な疑いが残る場合に事実が存在すると認定できないことを意味するものではないのか、⑤共謀の存在は必ずしも被告人に有利になることばかりとは限らないのであり事案ごとの犯情の軽重により共謀の事実があったりなかったりしてよいのか、⑥共謀を認定しない限り丙の存在を甲に有利な情状として考慮することは許されないのか等」について検討することを求めていたことが示されています。

　A答案を見ると、本問が共謀に関する「犯罪の証明」（333条1項）があったといえるのかを問う問題であることを理解した上、共謀の事実を立証できていない以上、無罪判決をすべきだったことを論じることができていますし、共謀の立証が難しいと考えたものの情状として有利になるから択一的認定をしているが、それは利益原則から許されないことも併せて論じることができています。このことから、A答案は全てではないものの、概ね出題趣旨で指摘されている論点について触れており、かつその内容が正確であったことから、高く評価されたといえるでしょう。

　他方、C答案は「証拠調べの結果「犯罪の証明」（333条1項）がなされている以上、判決内容にも問題はない。」との指摘にとどまっており、共同正犯と単独正犯の構成要件が異なっているにもかかわらず、このような不正確な論述になっている上、論述量も非常に薄くなっていることから、ほとんど点数が付いていないと考えられます。

第３　B E X Aの考える合格答案までのステップ「6.条文・判例の趣旨から考える」との関連性

「B E X Aの考える合格答案までのステップ」との関係では、「6．条文・判例の趣旨から考える」との関連性が強いです。

　採点実感では平成13年決定を知っていても、平成13年決定の判旨の意味を理解しないまま当てはめた答案が多かった旨の指摘がされています。論証を正確に指摘できても、規範に対応した当てはめができなければ、司法試験で高い評価を受けることはできません。そのため、受験生の方には、単に論証を暗記するのではなくて、実際に答案を書くことまで想定して学習することを意識してもらいたいです。

第４　本問の考え方

【問題文及び設問】

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https://www.moj.go.jp/content/000098337.pdf

１ 判決の内容
　本件の裁判所の認定は、いわゆる明示的択一認定に該当します。裁判所がこのような判決をすることはできるのでしょうか。
明示的択一認定とは、構成要件を異にする甲訴因事実と乙訴因事実がある場合に、裁判所が「甲又は乙」と明示的に認定することが許されるかという問題です。刑事裁判では、「疑わしきは被告人の利益に」の原則（以下、「利益原則」といいます。）がありますので、甲又は乙という認定は、甲か乙のいずれであるということは証明されているとはいえ、甲訴因事実であることや乙訴因事実であることはいずれも証明できておらず、「犯罪の証明があった」（333条1項）とはいえませんから、これをもって被告人を有罪とすることは利益原則に反することになります。

　加えて、「甲又は乙」という事実を認定することは甲又は乙という新たな構成要件を作出しているとすら評価できるため、罪刑法定主義に反することにもなります。
　したがって、明示的択一的認定は許されず、被告人を無罪とすべきだとするのが通説です。
以上から、本件の裁判所の認定は「犯罪の証明があった」といえないのに、甲に有罪判決を下すものであって、333条１項に反することになります。

２ 判決に至る手続
⑴ 訴因変更の要否
　訴因変更の要否の問題は、訴因事実と裁判所の心証が食い違った場合に、裁判所は訴因変更なしにそのまま事実を認定することができるのか、それとも訴因変更をしなければ事実が認定できないのかという問題です。

　刑事裁判における審判対象は訴因ですので（訴因対象説）、訴因は罪となるべき事実の記載であると考えれば（事実記載説）、訴因事実と裁判所の心証事実との間に事実レベルで食い違いがあれば、たとえそれがわずかな食い違いであったとしても、訴因変更手続を経なければ裁判所は心証事実を認定できないと考えるべきだといえます。しかし、そのようなわずかな食い違いでも常に訴因変更手続を経なければならないとすると訴訟手続が煩雑となり、被告人の利益にも資することになりません。そこで、現在は重要な事実あるいは実質的な事実レベルで食い違いがある場合には訴因変更が必要であると考えるのが一般的です。では、ここにいう重要な事実あるいは実質的な事実とはどのような事実をいうのでしょうか。

　訴因変更の要否に関するリーディングケースである最決平成13年4月11日刑集55巻3号127頁（以下、「平成13年決定」といいます。）を見てみましょう。

⑵ 平成13年決定の考え方
　平成13年決定は、実行行為者につき訴因変更手続を経ずに素隠遁異なる認定をすることができるか問題となった事案に関して、第一次的には⑴「審判対象の画定の見地から」訴因変更の要否を検討し、これが必要でない場合であっても、⑵訴因事実と異なる認定事実が、「一般的に、被告人の防御にとって重要な事項である」ときは、「検察官が訴因において明示した以上」、「原則として、訴因変更手続を要するものと解するのが相当である」（第１段階）が、「被告人の防御の具体的な状況等の審理の経過に照らし、被告人に不意打ちを与える者ではないと認められ、かつ、判決で認定される事実が訴因に記載された事実と比べて被告人にとってより不利益であるとはいえない場合には、例外的に、訴因変更手続を経ることなく訴因と異なる実行行為者を認定することは違法ではない」（第２段階）と判示しています。

　訴因制度の趣旨は、①審判対象の画定と②被告人の防御範囲の限定にあるところ、上記の第１段階の規範は①、②の趣旨に基づいているといえます。
他方、第２段階の規範については訴因制度の趣旨とは別個の根拠に基づいていると考えられます。平成13年決定は判旨の中で、「争点明確化による不意打ち防止の要請」について触れており、例外論についてはこの争点明確化の観点を根拠にしていると考えられています。

　以上をまとめると訴因変更の要否の論証は以下の通りとなります。

【論証】

　平成13年決定の事案では、殺人の共謀共同正犯が訴因事実となっていましたが、共謀共同正犯における実行行為者が共謀者の中のいずれであっても、全ての正犯が責任を負うため（刑法60条参照）、実行行為者が誰であるかの明示がなくとも他の犯罪とは識別することが可能であるから、実行行為者の明示は訴因の特定にとっては必要不可欠とはいえないとされました。よって、上記原則論からすれば訴因変更手続はいらないことになります。
ただ、本件では当初訴因において実行担当者が被告人であるとの明示がされており、実行行為者が誰であるかは、被告人の量刑に影響するため被告人の防御にとって重要な事実とはいえるものの本件では当初素因において実行担当者は被告人としている以上、実行担当者が被告人を含む可能性を留保しているのであれば、認定事実が訴因事実よりも被告人にとって不利益とはいえないとして訴因変更は不要であるとしました。

⑶ 本問の当てはめ
　本件について検討すると、覚醒剤所持の単独犯と覚醒剤所持の共同正犯とでは、共同正犯は修正された構成要件であるので、共謀が構成要件に含まれるか否かが変わってくることになります。したがって、共謀の存否は罪となるべき事実（335条1項）に含まれることになります（最判昭和35年5月28日・練馬事件参照）。
　したがって、共謀の存否は訴因の特定に必要不可欠な事実いえますから、平成13年決定の原則論に則り訴因変更が必要であることになりますが、本件の裁判所は訴因変更をすることなく、共謀の事実を認定しまっているため、違法であるということができます。

第５　 最後に・・・刑事裁判の全体的な手続の流れを学習すると苦手意識がなくなってくる

　いかがでしたでしょうか。今回は訴因変更の要否に絞って検討をしていきました。ただ、訴因変更の要否以外にも訴因変更の可否や時的限界など訴因には様々な論点がありますから、この機会にもう一度確認しておいてもらいたいです。

　 訴因変更の要否は頻出論点ですが、択一的認定には気づくことができなかった受験生が多かったのではないでしょうか。択一的認定のような判決に関する論点はイメージが付きにくく苦手意識を持っている受験生の方も多いかとは思いますが、刑事裁判の全体的な手続の流れを学習するとそのような苦手意識がなくなってくると思います。ぜひ参考にしていただければと思います。