令和8年（2026年）予備試験論文 解答速報｜剛力大・荒井たかふみ【10/8 憲法・行政法の参考答案を無料公開】

今年の刑法は、検討すべき論点自体は不能犯・共犯・死者の占有と見慣れたAランク論点です。そのぶん、構成の組み方や、問題文の事実をどこまで拾って評価できるかで差がつきやすい問題だと考えられます。

不能犯は「看護師の経験」と「体が温かかった」を拾えるかで差がつく

事案は、甲と乙がAの殺害を共謀し、乙が先にナイフで刺し、甲が続いて包丁でとどめを刺したというものです。ところがAは、その前に吐しゃ物を喉に詰まらせて死亡していました。乙は刺す前にAの死亡に気づきましたが、甲には告げていません。甲はAがまだ生きていると思って刺しています。

甲の刺突が不能犯かどうかを具体的危険説で判断する場合、「一般人がAの死亡を認識し得たか」をどう評価するかがポイントです。

• 乙が死亡に気づいたのは、寝息が聞こえないことに「看護師としての経験」から異変を感じ、脈や拍動を確かめたからです。専門知識がなければ気づけなかったと評価できます。
• 乙は甲に何も告げていません。
• 甲が触れたとき、Aの体はまだ温かかったとされています。

一般人にAの死亡が認識できたかを論じるには、この3点に着目することが重要です。

共犯関係は各人の検討の後に「外出し」し、「共謀に基づく実行」で切ると書きやすい

甲と乙の行為はそれぞれ1つずつです。そこで、甲（殺人未遂）、乙（死体損壊）の順に単独で検討し、最後に共犯関係をまとめて論じる構成がすっきりしやすいでしょう。不能犯を共同正犯の中で論じると入れ子構造になり、字数も膨らみがちです。

共謀と正犯意思は認めてかまいません。そのうえで、行為時点で甲は殺人、乙は死体損壊を実現しようとしていたことを指摘します。殺人罪と死体損壊罪は保護法益が異なり、構成要件の重なり合いが認められません。したがって「共謀に基づく実行」とはいえないとまとめると、論理が崩れにくくなります。

死者の占有は「誰が死因を作ったか」と「時間・場所の離れ」を書き分ける

設問2では、甲が死体から物を持ち去った場面が3つあります。共通する要件はまとめて認定し、争点である「死者の占有」に字数を集中させるのがコツです。殺人罪や死体遺棄罪は数行で済ませてかまいません。

• Aの腕時計：Aは甲の刺突とは無関係に死亡しています。甲は占有を失わせる原因を作っていないため、生前の占有は保護されません。窃盗罪ではなく、占有離脱物横領罪にとどまると説明できます。
• 乙の指輪：殺害の約1時間後、同じ車内で移動もしていません。殺害の日時・場所と取った日時・場所を具体的に比べて書けば、短く認めて十分です。
• 乙のネックレス：ここが最大の悩みどころです。殺害から1日後で、約50km離れたキャンプ場まで移動しているので、時間的・場所的な近接性は認めにくくなります。一方で、その間ずっと、他人が入れない車内で甲が死体を管理し続けていました。この「排他的支配」をどう評価するかが問われています。

ネックレスの結論はどちらでもかまいません。裁判例も分かれています。差が出やすいのは、自分の結論に不利な事情（肯定するなら1日・50kmの離れ、否定するなら車内での排他的支配）にもきちんと言及できているかどうかです。

以上のように、それぞれはAランクの事項ですが、事実の摘示と評価が適切にできているか、論述量が多いので最後まで書ききることができたか、制限字数内に収められたかどうかといった点で差が付きやすい問題です。

今年の刑事訴訟法は、捜査機関による2つの「秘密録音」の適法性が問われました。結論は多くの受験生で共通すると思われます。そのぶん、2つの録音の違いを意識できているかや、事実の評価の厚みで差がつきやすいと考えられます。

まず「会話の当事者による録音」と「第三者による秘聴」を区別する

• 下線部①の録音：警察官Pが甲方の捜索の際、胸ポケットのボイスレコーダーで、自分と甲との会話をひそかに録音しました。目的は、詐欺の犯人の声と甲の声を照合する声紋鑑定です。
• 下線部②の録音：Pは共犯者と疑われる乙のリュックに小型録音機をこっそり貼り付けました。乙が帰宅した午後7時頃に遠隔操作で録音を始め、翌午前3時頃まで、自宅内での乙と同居人丙との会話を録音しています。

前者は会話の一方当事者による録音、後者は会話の当事者でない者による録音（いわゆる秘聴・盗聴型）です。後述するように両者で力点を置くべき箇所が異なるので、この類型の違いを意識できたかどうかは差がつくポイントです。

下線部①の録音は、強制処分を否定した後の「任意捜査の相当性」で差がつく

最初に、なぜ強制処分該当性を論じるのかを一言書いておきます。強制処分に当たるなら「検証」に当たり、本問の場合は検証許可状がない以上は違法になるからです。

強制処分該当性は、相手に伝えた会話の秘密は相手方に委ねられる、という評価で比較的あっさり否定してかまいません。厚く書くべきなのは、その後の必要性と相当性です。

必要性は、視点を分けると書きやすくなります。

• 事件の性質：被害額1000万円の詐欺であり、SNSを使った同種被害が広がるおそれがあります。
• なぜ甲を捜査対象とするのか：SNSアカウントに甲の氏名・生年月日・住所が登録されていました。ただし、なりすましの可能性もあるという評価もあり得ます。
• なぜ録音なのか：被害者Vは犯人と直接会っていないので、顔では照合できません。一方、Vは犯人との通話を録音していたので、声紋鑑定で照合できます。
• 他の手段はないのか：警察官が耳で聞き比べる方法では、誤認のおそれがあります。
• 相当性は、会話の内容と場所を評価します。
• 内容：人定事項の確認や立会いの了承など、捜索手続上の受け答えにすぎず、秘匿性は低いといえます。
• 場所：問題文に明記はありませんが、甲方の中での会話とみられます。住居内でも、捜索差押許可状に基づいて警察官がすでに臨場している場面です。捜査機関に会話を聞かれないという合理的期待はない、と評価できます。

設問2との兼ね合いでは、「場所」まで掘り下げて評価することを求められている印象です（講師私見）。

下線部②の録音は「住居内の私的会話」を強調し、GPS判例との異同を示す

2つ目の録音は、会話の両当事者の承諾がありません。しかも、捜査官が臨場していない住居内での会話です。外部に聞かれないという合理的期待が強く、1つ目との違いをはっきり書いて強制処分と認定します。

そのうえで、令状主義違反なのか、強制処分法定主義違反なのかを、GPS捜査の判例と比べて論じることが期待されています。言い換えれば、本件のような録音が「検証」に当たるか、それとも「検証」ではとらえきれない性質を有しているのかを論じることが期待されます。

• 令状主義違反とする方向：録音は約8時間・1日未満で、数か月にわたって位置情報を把握したGPS事案ほど継続的・網羅的ではありません。取得するのも耳で聞ける音なので、検証の域を出ないと評価できます。
• 法定主義違反とする方向：事件と無関係な会話まで取得してしまうこと、令状を事前に示すことが想定できないことなど、GPS判例が挙げた問題点がここでも当てはまります。

結論はどちらでもかまいません。判例は「どんな事案で、何を理由にどう判断したか」というポイントを示せれば十分です。悩まずに「令状がないから違法」とだけ書く答案と、判例との異同を踏まえて悩みを示す答案とでは、評価に差が出やすいと考えられます。

今年の憲法は、子ども食堂への補助金を題材に、私的団体への公金支出、政治活動の制限、政教分離という3つの問題が問われました。それぞれの条文に結び付けて構成を決め、限られた時間・字数の中で、要綱や問題文の事情をどこまで評価できるかで差がつきやすい問題です。

私的団体への補助金は「公の支配」を要綱の仕組みから説明する

設問⑴では、まず憲法89条後段に気づけるかがポイントです。子ども食堂を運営する団体は自主的に組織・運営され、A市は活動への指示や人事への関与をしていません。それでも「公の支配」に属するといえるかを考えます。

公費濫用防止の趣旨から考えるなら、団体の活動全般を統制する必要はなく、公金が適正に使われるよう一定の監督が及んでいれば足りると説明できます。学説の対立を長く書くより、要綱の規定を具体的に使うことが大切です。

• 要綱4条・6条：事業計画書や収支予算書、事業報告書や決算書等の提出により、補助の必要性や使途を確認できます。
• 要綱7条：報告を求め、書類・帳簿等を検査できるので、不適切な支出がないか調べられます。
• 要綱9条：不正や目的外使用があれば、交付決定の取消しや返還命令ができます。

こうした仕組みから、公費の適正な使用に監督が及んでいると評価すれば、89条後段には反しないとまとめられます。条文を列挙するだけでなく、それぞれがどのように公費の濫用を防ぐのかまで書けるかが重要です。

政治活動の制限は「補助金を受けなければよい」で終わらせない

設問⑵では、候補者や政党の推薦・支持・反対を禁止する要綱8条1号と、表現の自由との関係が問題になります。違反しても刑罰を受けるわけではなく、補助金の取消し・返還の対象になるという仕組みです。そこで、そもそも表現活動の制約といえるのかを丁寧に説明します。

本件補助金の交付を通じて表現活動に影響を及ぼし、思想の自由市場をゆがめかねないという点から、間接的な制約を認める考え方があり得るでしょう。

そのうえで、次の事情を評価します。

• 禁止の対象：特定の政党だけを狙い撃ちする規定ではなく、あらゆる候補者・政治団体に対する推薦・支持・反対を一律に対象としています。行政が都合の悪い団体を恣意的に排除する危険をどう見るかがポイントです。
• A市の目的：市が候補者等を支援しているとの誤解を防ぎ、中立性・公平性を守るという説明には理由があります。一方、保護者の投票への影響という懸念が抽象的ではないか、という検討もできます。
• 制限の範囲：選挙期間中だけの禁止では足りないのかを検討します。有権者は選挙期間外にも情報を集めて投票先を考える、という反論も考えられます。

以上の事情から合憲の方向で検討していますが、違憲の結論もあり得ます。結論だけでなく、制約の態様を踏まえて審査の厳しさを考え、市の説明や代替手段に具体的に向き合えているかが差のつくところです。

政教分離は「宗教性を示す事情」と「それを弱める事情」を組み合わせる

設問⑶は、宗教法人B寺への補助金と、憲法20条1項後段・89条前段との関係です。
目的効果基準と総合考慮型の使い分けに紙幅を割くより、自分の枠組みに沿って事実を拾い、相当とされる限度を超える関わり合いかを評価することが重要です。

• 施設と食事：仏の教えや標語の掲示はありますが、一般的な集会施設で、食事も教義に沿ったものではありません。お祈りもない点を合わせて評価します。
• 宗教行事への参加：案内があり、利用する子どもや保護者の約半数が参加しています。ただし、檀家でなくても食堂を利用でき、行事への参加も利用条件ではありません。参加の事実だけから、信仰への誘導と決めつけないことが大切です。
• 補助の対象：同様に子ども食堂を運営するキリスト教の教会等も対象です。B寺や特定の宗派だけを援助していると一般人に受け取られるかを考えます。

宗教との関わりを示す事情にも触れたうえで、それを弱める事情を対応させると、政教分離に反しないという結論を説得的に説明できます。事実を並べるだけでなく、それぞれの事情がどのような意味を持つのかまで示すことが大切です。

今年の行政法は、都市計画道路の整備をめぐり、原告適格、都市計画決定の違法性、損失補償が問われました。問題文と参照条文の分量が多い一方、中心となるのは頻出の原告適格と裁量の問題です。検討の手順を固めておき、当事者の不満を条文に結び付けて事実を評価できるかが、差のつくポイントになります。

原告適格は「根拠条文→認可基準→保護される利益」の順にたどる

設問1は、事業地の外に住むEの立場から、事業認可の取消訴訟で原告適格を有することを主張する問題です。騒音がひどいから原告適格がある、とすぐに結論を出さず、その利益を法律が保護していることを条文から説明します。

• 都市計画法59条1項：本件の事業認可の根拠です。ここから検討を始めます。
• 同法61条1号：認可基準として、事業の内容が都市計画に適合することを求めています。
• 同法13条1項：都市計画の基準に進み、公害防止計画との適合や自然的環境への配慮、良好な都市環境の保持などから、騒音による被害を受けない利益の保護を読み取ります。

本問では、B市に公害防止計画が定められていない点に注意が必要です。計画が存在するかのように書かず、計画がある場合には適合を求めるという法の仕組み自体から、公害に配慮する趣旨を説明するのが良いでしょう。

次に、その利益が一般的な公益にとどまらず、個々人の利益としても保護されていることを論じます。騒音を繰り返し受ければ健康や生活環境への著しい被害につながり、事業地に近い人ほど被害が大きくなるという点を押さえます。

最後に、Eは新設道路と国道の交差点から北西に約10メートルの場所に住み、両方の道路から騒音を受けるおそれがあると当てはめます。小田急訴訟の判例を思い出すだけでなく、法が当該利益を一般的公益として保護しているか➡上記利益を個別的利益として保護しているか➡原告が個別的利益を有するか、の順に検討できるようにしておくことが大切です。

裁量は「広いから適法」で終わらせず、DとEの不満に答える

設問2は、都市計画決定が違法かどうかを、反対の立場にも言及して論じる問題です。都市計画法13条1項の基準には幅のある文言が使われ、土地利用や交通、将来の見通しなどを総合的に判断する必要があります。そこから広範な政策的裁量を認めたうえで、具体的な判断に逸脱・濫用がないかを検討します。

Dの不満は、C地区の歴史ある静穏な生活環境が失われることです。これに対し、次の事情を比較します。

• 道路整備の利益：医療センターと国道を最短で結び、救急搬送時間を短縮できます。単に便利になるだけでなく、住民の生命・健康にも関わる利益と評価できます。
• 迂回する場合の負担：工事区間が長くなり、収用対象の土地・建物も増えます。別の経路なら解決する、とだけ書くのでは不十分です。
• 保全の必要性：歴史のある地区ですが、法令上の保存地区には選定されていません。生活環境の価値を認めつつ、どの程度重く評価するかを示します。

Eの不満は、騒音被害と、計画案に防音措置がないことです。専門業者の調査では、防音壁を設置すれば昼夜とも環境基準を超えない見込みが示され、審議会も供用開始後の調査と必要な対策を求めています。

ただし、適法とするなら「調査済みだから問題ない」で終わらず、具体的な防音措置が計画に盛り込まれていない点にも触れ、反論する必要があります。
供用後の実際の騒音を調べて設置区間を決めることには合理性があり、計画段階で必要な配慮をしていると評価できます。

比例原則や考慮不尽のどちらから整理するにしても、結局は問題文の事実を使って判断の合理性を説明する必要があります。設問1と違って結論は指定されていないので、自分の結論に不利な事情への応答が重要です。

損失補償は「精神的損失まで含むか」を答える

設問3では、Dが補償金を受け取ることを前提に、住み慣れたC地区を離れる精神的損失も補償されるかが問われています。

まず、損失補償は、適法な公権力の行使によって財産上の特別の犠牲を受けた者に、公平の見地からその損失を補填する制度であると説明します。そのうえで、土地収用法88条の「通常受ける損失」に、Dの主張する精神的損失が含まれるかを考えます。

住み慣れた場所を離れるつらさは理解できますが、それ自体は財産上の損失ではなく、感じ方も人によって異なります。損失補償の趣旨から財産的損失を対象と捉え、精神的損失は含まれないと簡潔にまとめるのが良いでしょう。

見慣れない問いでも、設問が求める概念と条文の文言から考えることが大切です。原告適格と裁量の検討で時間・字数を使い切らず、最後の設問まで答え切れるかも問われています。