平成21年新司法試験民事系第2問（民法・商法会社法）

［民事系科目］

 

〔第２問〕（配点：２００〔〔設問１〕から〔設問６〕までの配点の割合は，1.4：4.8：3.8：3：4：3〕）

 

【事実】

 

 

 

〔設問２〕

 

 

【事実】　以下の10から14までは，【事実】１から９までのＸ社に関するものである。

 

 

【事実】　【事実】10から14までのＸ社については，その後，以下の15から20までの経過があった。

 

 

 

 

　本問は，機械の製造販売事業を営む株式会社の取引及び合併をめぐる事例に関し，様々な角度から，民法上及び会社法上の問題点等についての基礎的な理解の有無を問う総合問題である。単に知識の有無の確認をするだけではなく，具体的な事実関係に即して基本的問題を掘り下げて考察する能力，具体的事実を法的観点から評価し構成する能力，法律上の権利を具体的場面で活用する能力，論理的に一貫した論述をする能力の有無などを試すものである。

　設問１から設問３までは，会社間の売買契約に関する問題である。Ｘ社がＡ社に金属加工機械１台を所有権留保特約付きで売却し，Ａ社がこれをＹ社に転売し，Ｘ社からＹ社に直接納品されたが，Ａ社のＸ社に対する代金債務が履行されなかったため，Ｘ社がＡ社との売買契約を解除した上，Ｙ社に対し目的物の返還を求めて提訴したという事案について，多面的な検討を求めることにより，種々の能力の程度を測るものである。

　設問１は，Ｘ社とＡ社との間の売買契約について，注文書及び注文請書に誤記があり，両当事者が一致して意図していた目的物の型番とは異なる型番がこれらの書面に記載されたという場合において，売買契約の目的物，誤記が契約の効力に与える影響，錯誤の成否について問うものである。契約当事者の真意は合致しているものの，物理的な表示がそれとは異なっている場合の処理という基礎的な問題ではあるが，結論に至る理由付けを具体的事案に即して述べるためには，理論的考察と事実の評価との両面にわたる能力が求められる。なお，本件では，種類物売買であるという特徴もある。

　設問２は，Ｙ社による上記機械の即時取得の要件に関する問題である。（１）①は，「Ａ社とＹ社との間の売買契約に基づく引渡しがされたこと」という事実をＹ社が主張立証する必要があるかどうかを問う。取引行為に基づく占有取得の要件について，その意義（占有取得の意義，それが取引行為に「基づく」ものであることの意味）を問うものである。なお，この事実は，種類物の特定にもかかわるものである。（１）②は，「Ｙ社が引渡しを受ける際，Ａ社がＸ社に代金全額を弁済していない事実を知らなかったこと」という事実をＹ社が主張立証する必要があるかどうかを問う。ここでは，即時取得の要件である「善意」又は「無過失」に関する一般的な論述よりも，上記事実が即時取得の要件である「善意」とは異なるものであることを正確に指摘した上，その評価をすることが求められる。（２）③及び④は，即時取得における過失の評価に関する問題であるが，それぞれの性格は異なる。（２）③は，具体的事実が過失の認定判断に働くかどうか，その理由は何かの説明を求めるものであり，事実の分析及び評価に係るものである。他方，（２）④は，過失の有無の判断が占有取得時にされるべきであるという理論的性格を持つものである。以上のように，設問２は，要件事実の基本的知識を確認するだけではなく，実体法上の理論的問題の検討及び具体的事実の慎重な分析と評価を求めるという，多面的な性格を持つ問題である。

　設問３は，Ｘ社がＹ社に対し，引き渡された機械の返還とともに，その使用料相当額をも請求しようとする場合について，その法的根拠を1つ示した上，いつから請求することができるかの説明を求めるものである。法的根拠（不当利得返還請求権，悪意占有者の果実返還義務，不法行為に基づく損害賠償請求権が考えられる。）といつから請求することができるか（引渡時，解除時，返還請求時，返還請求訴訟提起時が考えられる。）との組合せと理由付けが整合的なものとして示されていること，その前提として所有権留保売買の法的構成及びそこでの買主又は転得者の使用権限に関する分析がされていることが求められる。この問題は，他人の物を権原なく使用する場合の清算関係及び所有権留保売買における売主と転得者との関係という民法上の重要問題に関する基本的理解と，具体的事実を法的観点から評価し構成する能力を問うものである。

　設問４から設問６までは，株式会社の合併に関する問題である。Ｘ社がＺ社との間の事業の譲渡等に関する基本合意を白紙撤回した上，Ｄ社からの吸収合併の申入れを受け入れ，合併契約承認の株主総会を開催し，決議をしたという事案について，合併に関する一連の手続の進行の過程に応じて，それに係る法的諸問題につき多面的な検討を求めることにより，種々の能力の程度を測ろうとするものである。

　設問４は，合併契約の締結や当該合併契約の承認を目的とする株主総会の招集を阻止するための手段となる会社法上の株主の権利について問うものである。その最も有効な権利として考えられるものは，株主による取締役の行為の差止め（会社法第３６０条）であるが，その要件の充足の検討に当たり，様々な法的論点の分析が求められる。第１に問題となるのは，同条第１項に規定する「法令」の意義であり，善管注意義務や忠実義務（同法第３３０条，民法第６４４条，会社法第３５５条），さらに，独禁法などの公益を守るための法令も含まれるのかが問題となり，善管注意義務ないし忠実義務については，基本合意違反による損害賠償債務の発生と合併によってもたらされるＸ社の利益との比較や，合併比率の不公正という問題がＸ社自身にどのような損害をもたらし得るのか等の分析を行うことが期待される。第２に問題となるのは，会社法第３６０条第３項に規定する「回復することのできない損害」がＸ社に生ずるおそれの有無であり，本問の事案に即して，丁寧に具体的な当てはめをする必要がある。

　設問５は，株主総会における議決権行使書面による議決権行使や委任状に基づく議決権の代理行使をめぐる法律問題をきちんと理解することができているかどうかについて試すものである。議決権行使書面による議決権行使の場合，書面に記載されたとおりの議決権行使がされたものとして取り扱われるが（会社法第３１１条第１項，第２項），委任状に基づく議決権の代理行使は，代理人による投票をもって議決権行使として取り扱われるのであり，このような両制度の趣旨・意義，法的構造の違い等についての基本認識が問われている。①において問題となるのは，まず，賛否の記載のない議決権行使書面について各議案につき賛成又は反対とみなす旨を記載することであるが，これは会社法施行規則第６６条第１項第２号により認められており，その有効性を肯定した下級審裁判例も存在する。これに対し，委任状については，そもそも白紙委任が認められるのか，また，代理人が委任状の指示に反したときに代理人による議決権行使の効果はそのまま認められるのかが問われる。これらは下級審裁判例・学説で議論された問題ではあるものの，本問の事例は，かつての多くの例とは異なり，会社経営陣に反対する株主側が委任状を勧誘したという最近の事例を踏まえたものとなっており，従来の議論をどこまで応用できるかという柔軟な法的推論を行う能力も試されている。②において問題となるのは，議決権行使書面と委任状により矛盾する内容の権利の行使を株主が行った場合の効力をどのように考えるかという論点であり，従来，余り論じられていないものである。考え方としては，議決権行使書面の送付と委任状の交付の時点を比較して後のものを優先する考え方，代理人による議決権行使を本人による議決権行使と同視して優先する考え方，矛盾した議決権行使としていずれも無効とする考え方等があり得るが，いずれにしても，自分なりの法律構成を行った上で結論を導く応用能力が必要とされている。

　設問６は，合併承認総会の後の段階において，合併の効力が発生する前と後とに分けた上，合併の実現を阻止するための手段としての会社法上の権利（設問４で解答した手段を除く。）について問うものである。合併の効力発生の前においては，合併を承認した株主総会の決議について，取消しの訴えや無効確認の訴えを提起するとともに，それらを本案とする仮処分命令の申立てを行うことにより，合併の実現を阻止することが考えられるが，そのような決議の効力を争う根拠として，設問５における自らの解答を前提として特別決議が成立しているかどうか，議長不信任動議や投票数の算入方法に関する抗議を議長が無視して決議の成立を宣言したことが決議の方法の法令違反等となるかどうか，当該合併が独禁法第１５条第１項第１号に違反するとした場合にそれが決議の無効事由となるかどうか等が，検討される必要がある。合併の効力発生の後においては，合併無効の訴えによらなければ，合併の無効は主張できなくなるが，合併条件の不公正，独禁法違反等が合併無効事由になるかが，前記の会社法上の効力等の問題を踏まえて論じられる必要がある。

平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（商法）

 

１　出題の趣旨，ねらい等

　既に「平成２１年新司法試験論文式試験問題出題趣旨」（以下「出題趣旨」という。）において説明しているとおりであり，特に補足すべき点はない。

 

２　採点方針，採点実感等

　民事系科目第２問の設問４から設問６までが商法からの出題であるが，これらは，いずれも，問題文に示された比較的詳細な事実や議決権行使書面及び委任状といった法的文書を読み解き，分析して，商法上の論点を的確に抽出した上，民事訴訟や民事保全の手続をも活用しつつ，事案に即した有効な法的対応を行うことができるかという，法曹に求められる基本的な知識と能力を試すものである。

　設問４については，ほとんどの答案が会社法第３６０条の差止請求権の問題として検討することができていた。同条の適用に当たっては，Ｘ社の取締役の行為が法令違反の行為になるかという問題と，同社に回復することができない損害が生ずるおそれがあるかという問題を検討することとなるが，これらの双方の論点につき，多くの答案が取り上げていたものの，「法令」違反の意義をきちんと論じていた答案は，多くはなかった。例えば，かなりの割合の答案は，独占禁止法違反の行為が当然に会社法第３６０条に規定する法令に違反する行為に当たると単純に記述していたが，裁判例・学説上重要な問題として論じられている会社法第４２３条における任務懈怠としての「法令」違反（善管注意義務違反，忠実義務違反）と同様の議論が会社法第３６０条についても問題になり得ることを意識した答案は少なかったし，合併比率の不公正の点を論じた答案も少なく，応用力が十分でないことがうかがわれた。また，問題文においては，Ｚ社との基本合意をＸ社が白紙撤回し，それに対し，Ｚ社がＸ社に対する損害賠償請求の提訴を準備していることを詳しく記述している。この損害賠償が認められれば，Ｘ社に損害が発生することから，基本合意を破棄してＤ社との合併を行おうとしているＸ社の取締役の行為は，取締役の善管注意義務違反という違法性の問題としても，「当該株式会社に回復することができない損害が生ずるおそれがあるとき」の問題としても，論じられるべきものであることが分かるはずであるが，これを指摘して論じている答案は極めて少なかった。問題文をよく読んでそこに書かれている事実の法的意義を読み解くという姿勢ないし能力の欠如を示すものであろう。

　設問５については，出題趣旨で説明しているように，議決権行使書面と委任状，それぞれに関する法制の違いをどこまで理解しているかを試す問題であったが，ほとんどの答案は，これをきちんと理解していなかった。このことは，委任状の受任者であるＺ社が会社提案議案に反対の議決権行使をしているにもかかわらず，同議案に賛成との記載のある委任状を特段の根拠を示すことなく同議案への賛成票に算入してしまっている答案がほとんどであったことに端的に示されている。また，賛否の記載のない議決権行使書面の効力については，会社法施行規則第６６条第１項第２号という明文の規定があるのに，これに言及する答案はほとんどなく，かえって同号の規定に反する内容を漫然と記述している答案も相当数あったところであり，規則のレベルまで学習が及んでいないことがうかがわれた。

　設問６については，出題趣旨で説明しているように，設問５における検討結果を踏まえ，合併承認の総会決議が成立していないことを論じて，そこから当該総会決議の取消しの訴えを提起するとともに，それを本案とする実効的な仮の地位を定める仮処分命令の申立ての検討を論じることが期待された。しかし，設問５に対するほとんどの答案の内容が上記のようなものとなっていたため，合併承認の総会決議が当然に成立したということを前提とする答案が多く，そもそも，このような期待される論点に入らない答案が多かった。多くの答案は，独占禁止法違反や議長の議事運営の不公正さ（答案によっては，これらに加えて合併比率の不公正さ）による株主総会決議の無効や取消しの問題のみを論じるにとどまっていたが，このような答案も，設問４における検討と同様，独占禁止法違反や合併比率の不公正さが決議無効原因になるかという問題点をきちんと論じているものは，ほとんどなかった。これらの瑕疵につき，合併の効力発生後は合併無効の訴えによらなければ争うことができないことは，多くの答案で触れられていたが，株主総会の決議の無効の確認又は取消しの訴えと合併の無効の訴えとの関係まで論じたものは，少なかったし，独占禁止法違反や合併比率の不公正が合併無効の原因となるかという問題点についても，検討を行っていない答案が多かった。

　全般的に言うことができるのは，例年指摘されていることではあるが，問題文に記載されている事実関係の法的意義を読み解くこと（事実関係への当てはめ）が不十分であり，その結果，法的論点についての理解に基づく踏み込んだ議論ができず，また，その前提として，当該論点に関する法令の規定や裁判例への言及もほとんどされていないということである。条文や裁判例を出発点として議論をするという法律実務家に最も必要な姿勢に欠けていると言わざるを得ないであろう。上述したように，議決権行使書面と委任状の違いといった実務的にも重要な基本的制度の理解が不十分であるし，実務的には極めて重要となる仮処分命令について触れている答案も，極めて少なかった。加えて，票数の数え間違い等，法律実務家としての能力以前の初歩的なミスも目立った。

 

３　今後の出題

　本年の出題における試みとして，裁判例・学説等が余りなく，一義的な答えを知識として有していないであろう問題（設問５の②）を出題し，受験者がそのような問題についても自分なりに考え，解答を導く能力を有しているかどうかを問うこととした。各自で考えたそれなりの解答が得られ，有益な試みであったと考えられるが，採点方法が難しくなったことは事実であり，出題形式等における更なる工夫を考えることも必要であろう。なお，独占禁止法違反が取締役の行為の差止め，株主総会の決議の無効，合併の無効等の原因になるかという問題は，会社法の問題であるとともに，独占禁止法の解釈問題としての面も有しているため，他法との境界領域にかかわる出題をする際の課題も感じられた。

 

４　今後の法科大学院教育に求めるもの

　受験生には，議決権行使書面と委任状の問題，民事保全の手続による救済等のように，基本的であり，かつ，実務的にも非常に重要な制度に関する理解ができていない傾向が見られる。これは，法科大学院における商法教育の重点の置き方にも，問題が存在する可能性があるのではなかろうか。また，事実関係を正確に読み解き，そこに含まれている法的問題を抽出する能力，理論を深く理解して，それを応用する能力等も，不十分である。今後とも，これらの法曹に求められる基本的能力を涵養する教育が求められるであろう。