平成22年新司法試験民事系第2問（民法・民事訴訟法）

［民事系科目］

 

〔第２問〕（配点：２００〔〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，3.5：4：3.5：6.5：2.5〕）

　　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問５〕までに答えなさい。

 

Ⅰ

【事実】

 

 

Ⅱ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】10から14までの経緯があった。

【事実】

 

〔設問２〕　【事実】１から14までを前提として，以下の⑴及び⑵に答えなさい。

 

Ⅲ　【事実】１から14までに加え，以下の【事実】15から17までの経緯があった。

【事実】

 

 

Ⅳ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】18から20までの経緯があった。

【事実】

 

 

Ｑ：第１訴訟の確定判決の既判力が第３訴訟で作用することは理解できますか。 Ｓ：第３訴訟の訴訟物は，所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権ですから，抵当権が消滅したかどうかが争点になります。そして，抵当権が消滅したかどうかを判断するためには，抵当権の付従性から，被担保債権が消滅したかどうかを判断しなければなりません。つまり，被担保債権である本件消費貸借契約上の貸金返還請求権の存否が，訴訟物である抵当権設定登記抹消登記請求権の存否にとって，いわゆる先決関係にあるということになります。 Ｑ：そのとおりです。ですから，第１訴訟の確定判決の既判力の作用によって，私たちは，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論が終結した平成２０年４月１１日の時点で，本件消費貸借契約上の元本返還請求権の金額が１５００万円を超えていたことを主張できなくなります。この点は分かりますか。 Ｓ：はい。 Ｑ：ところが，Ａは，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論終結前の平成２０年３月１５日にされた弁済を主張してきましたね。このような主張は許されてよいものでしょうか。 Ｓ：確かにそうですね。信義則に反すると思います。 Ｑ：いきなり信義則違反に飛び付くのは，いかがなものでしょうか。最終的には，信義則違反の主張をすることになるかもしれませんが，その前に，Ａの弁済の主張が第１訴訟で生じた既判力によって遮断されるかどうかを検討すべきではないでしょうか。 Ｓ：すみません。先走り過ぎました。 Ｑ：第１回口頭弁論期日が終わってから，私なりに既判力について考えてみました。その結果，二つの法律構成が残ったのですが，そこから先の検討がまだ済んでいないのです。第２回口頭弁論期日のための準備書面をそろそろ書き始めなければなりませんので，あなたにも協力してほしいのです。 Ｓ：分かりました。 Ｑ：では，二つの法律構成を説明します。 　　第１の法律構成（法律構成①）は，第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であって，Ａの「１５００万円を超えては存在しない」ことの確認を求めるという請求の趣旨は，例えば「１２００万円を超えては存在しない」というような，より原告に有利な判決を求めないという意味において，原告が自ら，請求の認容の範囲を限定したものにすぎない，というものです。このように考えると，既判力の対象はあくまでも，元本返還債務の全体ですから，第１訴訟の確定判決の既判力によって，「平成２０年４月１１日の時点で元本債務は１５００万円であった」ということが確定されることになります。 　　第２の法律構成（法律構成②）も，やはり第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であるとするのですが，同債務のうち１５００万円についてはＡが請求を放棄したために，実際に審判対象となったのは１５００万円を超える部分だというものです。このように考える場合には，第１訴訟の確定判決の既判力の客観的範囲は元本返還債務のうち１５００万円を超える部分だけになりますが，請求の放棄，正確には請求の一部放棄の既判力により，元本債務の金額が１５００万円であったことが確定されることになります。 　理解できましたか。 Ｓ：はい。 Ｑ：それでは，これから，あなたにお願いする課題を説明します。法律構成①と法律構成②のそれぞれについて，長所と短所を検討してください。ただし，最高裁判所の判例に適合的であるから良い，あるいは，最高裁判所の判例に反するから駄目だ，というような紋切り型の答えでは困ります。 Ｓ：分かりました。頑張ってみます。

 

 

Ⅴ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】21から25までの経緯があった。

【事実】

21．Ｄは平成２０年２月１６日に病没した。

 

民事系科目（第２問）は，工場を個人で営むＡとその家族らの取引と民事訴訟をめぐる事例に関して，民法上及び民事訴訟法上の問題点についての基礎的な理解を問う総合問題である。具体的事実を法的な観点から評価し構成する能力，具体的な事実関係に即して基本問題を考察する能力及び論理的に一貫した論述をする能力などを試すものである。

　設問１は，第１に，Ｆが第１訴訟において選択的にする二つの主張の法的構成が，有権代理構成と権限外の行為の表見代理構成（民法第１１０条）であることを理解した上で，二つの法的構成を区別することができるかどうか，第２に，各法的構成において，事実①及び事実②の性質を的確に把握することができるかどうかを問うものである。まず，有権代理構成において，事実①はＡがＣに代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有すると考えられ，これに対し，事実②は特段の意義を有しない。次に，権限外の行為の表見代理構成においては，事実①は２０００万円の融資についてＣに代理権があるものと信ずる正当な理由があるとする評価を根拠付ける事実である意義を有し，それとともに，事実①はＡがＣに１５００万円の限度における代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有するとも考えられる。また，事実②はＣに２０００万円の借入れの権限があるかどうかをＦが調査しようと試みたことを意味するものであるから，他の事情とあいまって，正当理由を根拠付ける一つの事実である意義を有するものとも考えられる。反対に，事実②のうち携帯電話がつながらないことは，Ｃの不審な挙動を示唆するものとみることができないものではないから，それにもかかわらずＡ本人との接触に成功しないまま融資を敢行したこととあいまって，正当理由の評価障害事実になるとする性質把握も一定の説得力を持つ。そこで，適切な理由が付されて解答されているかが問われることになる。

　設問２は，抵当不動産の第三取得者が抵当目的物件を故意に滅失させた事案について，抵当権侵害による不法行為に基づく損害賠償の成否を問うものである。

　小問（１）の考察においては，Ｅによる丙建物の取壊し後におけるＦの被担保債権額と甲乙土地の価額との関係を考慮しつつ，抵当権侵害における損害の発生について，抵当権の担保権的性質の基本的理解との関連を意識しつつ論ずることが望まれる。ここでは，【事実】及び〔設問〕のいずれにおいても，甲乙土地及び丙建物の価額は示されていないので，解答は抽象的な理論操作に基づく記述で足りる。加えて，抵当権侵害における損害はどの時点で確定することができるかについて論ずることが望まれる。この点については，【事実】に基づくと，Ｅによる丙建物の取壊しは平成１９年８月１９日であり，Ｆに対するＡの債務の第１回弁済期は平成２０年３月１５日であるため，Ｅの行為が抵当権の被担保債権の弁済期前であることをどのように評価するかが問われることになる。

　小問（２）の考察では，民法第１７７条の第三者からはどのようなものが排除されるべきか，その上で，【事実】に示された法律上有意な事実を過不足なく指摘しながら，ＥがＦとの関係で，民法第１７７条の第三者から排除すべき者に当たるかを論ずることが求められる。加えてその前提として，不動産物権変動の第三者対抗の問題が，不法行為の成立要件との関係でどのように位置付けられるかを論ずることが求められる。すなわち，不法行為の成立要件との関係において，抵当権者Ｆのために抵当権の設定の登記が行われていないことをどのように評価するか，また，丙建物の所有者Ｅによる取壊しが抵当権を侵害する行為に該当するか否かについての考察が必要となる。

　設問３は，訴状に被告として記載されていた人物Ｅとは異なる人物Ｇが，被告本人として訴訟（第２訴訟）の手続に関与していたという事例について，Ｇが行った行為の効力がＥに及ぶかを論じさせるものである。

　ここでは，Ｇの行為の効力が問われているから，そもそもＧの行為は，訴訟法上どのようなものとして位置付け評価され得るのかという点について，いわゆる当事者確定の基準論の理解を前提に，自説の考え方（ないし問題となる点）を明らかにしつつ，論理を展開することが求められる。特に，設問３の事例では，Ｇは被告Ｅとして行為しており，その行為が外形的には訴訟代理の形式をとっていないことをどのように評価するのか，仮に，Ｇの行為を，Ｅを本人とする訴訟代理行為（ないしその類似行為）ととらえようとするのであれば，その効力を，弁護士代理の原則ないしその趣旨との関係でどのように考えるべきかなどといったことが問題となろう。そして，その検討過程においては，既にＥになりすましているＧの行為を前提として複数回の期日が重ねられてしまっていることへの配慮の要否という実質的な問題もある。

　設問４は，抵当権設定登記抹消請求訴訟（第３訴訟）を題材として，被担保債権に係る債務の不存在確認請求について審理・判断された前訴（第１訴訟）確定判決の既判力がどのように作用するかという問題点及び質的一部認容判決である条件付給付判決をすることができるかどうかという問題点について，考えさせる問題である。

　前訴における請求は，いわゆる自認部分がある債務不存在確認請求であったが，最高裁の判例は，自認部分は訴訟物とならず，自認部分の存否は既判力によって確定されないとの立場を採用している。小問（１）は，第３訴訟の被告Ｆの訴訟代理人弁護士Ｑが提示した最高裁判例とは異なる内容の法律構成①と法律構成②のそれぞれについて，被告側の法律主張（つまり，党派的な主張）としての適否を検討することを求めている。そこでは，最高裁判例の立場を確認した上で，法律構成①については，量的に可分な給付請求権に関する一部請求後の残部請求をめぐる議論状況との対比の下に，全部認容判決である前訴確定判決が自認部分についても判断を下しているといえるかどうかを検討することが求められ，法律構成②については，請求の放棄構成の技巧性について検討するほか，請求の放棄について既判力が認められるかどうかを，そこで問題となる既判力の概念と絡めながら検討する（その際，調書の作成がないことや既判力の基準時についても検討する）ことが求められている。

　小問（２）では，条件付給付判決ができるかどうかを論ずるに際して，少なくとも以下の三つの論点を検討することが必要である。まず，①原告Ａが無条件の給付判決を求めているのに対し，質的一部認容判決である条件付給付判決をすることが，民事訴訟法第２４６条との関係で許容されるかどうかを検討すべきである。その際，②現在の給付を命じることを内容とする引換給付判決とは異なり，条件付給付判決が将来の給付を命ずる判決であることとの関係で，同法第１３５条の要件を検討し，また，③条件付給付判決と全部棄却判決のそれぞれの既判力の客観的範囲（裁判所が認定した残債務額が既判力の対象になるかどうかという問題点を含む。）を比較検討することも求められる。

　設問５は，次のような三つの法律問題についての考察を順に求めるものである。第１に，認知者が認知の意思を表示し認知届を作成して使者に届出を委託した後に死亡し，この間に認知届が提出されていない場合，認知の効力は生じるかを問うものである。認知届の提出が身分変動の効果が発生するための要件であるため，父の認知の意思が確認できたとしても，認知届が提出されていない以上，認知の効力は発生しない。第２に，自筆証書遺言の解釈として，遺言者の子ではない者に遺言者の遺産の３分の１を分けるということが何を意味するか，その場合に遺言者の相続人の法的地位はどのようなものかを問うものである。平成２０年４月６日付のＡの遺言に記載されている内容は，Ｅに対しては割合的包括遺贈であり，唯一の相続人であるＣに対しては遺産の残余部分が相続により帰属することの確認となる。第３に，割合的包括遺贈が行われた場合，受遺者は相続人として扱われ被相続人の債務も承継するところ，被相続人が負っていた金銭債務は相続人と受遺者にどのように承継されるかを問うものである。割合的包括遺贈における金銭債務の承継については，金銭債務について共同相続が生じた場合の規律を参照しつつ，金銭債務の債権者はだれに対してどのように履行請求をすることができるのかについて考察することが望まれる。

平成２２年新司法試験の採点実感等に関する意見（民事訴訟法）

 

１　出題の趣旨，ねらい

　「出題の趣旨」に記載したとおりであるが，今年も，法律知識や判例の内容を直接問うのではなく，具体的な事例の検討を通じて，法律制度や判例についての基本的な理解を問う問題であった。ある程度のボリュームのある事例を前にその場で基本から考える姿勢が求められているのであり，単に事案に関係する知識を答案上に吐き出すように記載するような姿勢では通用しない。

 

２　採点方針

　設問で問われている内容をきちんと理解し，問題に正面から取り組んで，検討した結果を的確に表現できることが重要であるとの認識の下で，採点をしている。

 

３　採点実感等

　民事訴訟法について，どのような答案が４つの水準のいずれに相当するかについては，評価が合計点でされるものであること，同じ受験生でも設問によって出来栄えにバラつきがあること，同じ水準の中に含まれていたとしても点数には相当の差が生じ得ること等の諸要因により，具体的に示すことは困難である。

　そこで，以下では，多少ともイメージが持つことができるように，問題ごとに，どのような内容の答案がどの程度の水準の評価を得られるのかを示すこととしたい。

　したがって，合計点の評価がどのようになるかについては，飽くまで一般論でしかないが，全ての設問に「優秀」レベルの評価が得られなくとも全体として「優秀」と評価されることはあろうし，全ての設問について「一応の水準」であれば「良好」との評価が得られることもあると思われる。逆に，ある部分で「良好」以上の評価を受けたとしても，他の部分が全くできていなければ，一応の水準にも達しないということもあり得る。

　なお，優秀又は良好とされるべき答案の割合は，出題者の想定をかなり下回った。

　(1)　全体について

　「手続保障」，「信義則」，「紛争の一回的解決」，「訴訟経済」，「不意打ち防止」などといった抽象的な用語のみによる説明に終始している答案が少なからず見られた。しかし，そのような論述に止まることなく，各用語の意味内容を理解して，それを具現化している制度や条文により具体的に表現する努力が必要である。

　(2)　設問３について

　①当事者の確定の問題があることを踏まえた上で（何の理論的説明もなく，当事者適格の問題と考えている受験生もあったが理解が不十分である。），②ＧがＥになりすましていること（Ｇは，Ｅの代理人と称しているのではない。）の法的評価（例えば，顕名なき代理類似のものと考えるなど）についての指摘があり，③弁護士代理の原則（民事訴訟法第５４条）の趣旨を論じた上で，同原則の趣旨からして事案によって適用が制限される余地があるのかなど，本事例に適用した場合の具体的妥当性を意識しつつ，結論が導かれていれば，その論述内容の厚みに応じて，「優秀」又は「良好」と評価されよう。

　他方，このような考察なしに，「なりすましを了承しているＥには手続保障を及ぼす必要はない」とか，「信義則上ＥはそれまでのＧの行為を無効であると主張できない（追認を拒絶できない又は追認拒絶は無効である）」といった答案，訴訟経済や相手方保護の要請から直ちにＧの行為の効力がＥに及ぶとするような内容の答案では「一応の水準」に達することは難しい。

　また，訴訟行為を行った者以外の者に効果が及ぶ例として，任意的訴訟担当について論じている答案もあった。しかし，ＧがＥ本人であるとして訴訟行為を行っていることと任意的訴訟担当の関係，任意的訴訟担当となるとＧが当事者になるが，当事者確定の場面でＥを当事者とした場合には，これとの関係等が意識されるべきである。そのような点について検討することなく，明文なき任意的訴訟担当が認められるための要件を羅列して本件への当てはめを検討している答案は，論理的整合性や任意的訴訟担当の理解において，疑問を抱かせた。

　(3)　設問４（１）について

　出題者は，Ｆの訴訟代理人弁護士Ｑと修習生Ｓとの間の会話を示し,Ｑが準備書面を作成するに当たって，法律上の主張として二つの法律構成を挙げ，それらの「長所」「短所」を修習生Ｓに検討させるという設定である以上，問われている「長所」「短所」とは，Ｆの法律上の主張として裁判所に認められるかどうかという意味での「長所」「短所」であることは明らかであると考えていた。しかし，必ずしもそのように理解しない答案が相当数見られた。

　次のような答案は高い評価につながる。

ア　債務不存在確認請求についての最高裁判例（最高裁昭和４０年９月１７日第二小法廷判決民集第１９巻６号第１５３３頁など）を踏まえつつ，１５００万円の自認部分の存否について，既判力が生じるかという問題について，法律構成①及び法律構成②が，判例と異なり積極説に立つものであることを位置付けた上で，その説の適否を，前訴で十分な攻撃防御の機会が与えられていると評価できるかといった観点から論じられているもの。

イ　法律構成①について，量的に可分な給付請求についての一部請求後の残部請求の裏返しの問題であることを認識した上で，論理を展開しているもの。

ウ　法律構成②については，１５００万円の自認部分について請求の放棄と構成することの合理性（Ａの合理的な意思解釈として技巧的にすぎないか，調書の記載がないなど通常の手続を踏んでいないことの問題）や請求の放棄に既判力が認められるのかという点が検討されているもの。

　なお，請求の放棄と構成した場合の基準時についても言及しているものがあったが，このような答案は高い評価につながる。

　本人の意思に合致しているか否かということのみを考察している答案は，それが債務全体を訴訟物であるととらえることについての合理性という観点から法律論として構成されていればよいが，「通常の意思」から請求の放棄とは認められないとの説明だけでは，「良好」という評価に達することは難しい。

　他方で，法律構成①及び法律構成②が，１５００万円部分について既判力を認める見解であることが理解できていない答案，既判力を認めれば，長所として紛争の一回的解決に資すること，短所として柔軟な解決ができなくなることを指摘するのみに止まるような答案は，法律構成①及び法律構成②の内容を言い換えているに等しく，問われたことに解答しているものとはいえず，「一応の水準」に達することは難しい。

　(4)　設問４（２）について

　処分権主義の問題であることの理解がうかがわれない答案（例えば，紛争の一回的解決に資することのみから条件付判決を肯定しているようなもの）は，「一応の水準」に達することは難しい。

　また，処分権主義の問題であることの指摘があったとしても，単に，Ａにとって全部棄却判決よりは有利（全部認容判決よりはＦに有利）であるから，原告の意思に反せず，かつ，被告の不意打ちにならないとして結論を導くのみで，５００万円の支払を条件とする判決について，分析的な検討ができていない答案は，「優秀」又は「良好」との評価を得ることはできない。

　これに対し，Ａは，全部棄却判決を受けたとしても，その後に残債務額を弁済した上で改めて抵当権設定登記抹消登記手続を求めることができるということをきちんと理解した上で，先決問題である被担保債権の存否・数額についての審理の在り方（１円でも残っているかという限度で審理するのか，具体的に幾ら残っているかについても審理が及ぶのか）を踏まえて，５００万円の支払を条件とした場合にその部分に既判力が生じるのかなどを検討した上で，不意打ちになるかどうかを論じている答案は，高い評価につながる。

　なお，設問において問われている「条件付判決」が受験生にとって少々細かい事項に属することから，将来の給付判決になることに気付かず，引換給付判決として，その可能性を検討している答案が多く見られたが，同時履行の抗弁との関係など引換給付判決についての理解が不十分であると思われる。「条件付判決」が将来の給付判決になることを理解し，その要件に論及している答案については，高い評価につながる。

 

４　今後の法科大学院教育に求めるものなど

　前記のように，手続保障や信義則など抽象的な規範のみから結論を導く答案，題意をきちんと把握せず，定義や制度趣旨など自分の知っていることを書き連ねている答案，問題を正面から受け止めることをあえて避け，自分の知っていることに無理やり当てはめようとする答案が目立った。

　このような傾向が見受けられるのは，題意をきちんと把握するだけの基礎学力の不足に起因するところが多いように思われる。特に，基本的な制度や判例について，自らその意味を掘り下げて考えるという作業を怠り，定義，要件，結論を覚えて，それを具体的な事案に当てはめるということだけを学習しているのではないかが懸念される。判例について言えば，基本判例は，学説上有力な反対説があったり，下級審で異なる考え方をとっていたりするものが多く，制度を基本から理解をするのに格好の素材である。ところが，試験において，判例が扱っている問題について判例とは別の角度から検討を求めたり，判例に反する立場からの立論を試みることを求めたりすると，全く歯が立たない受験生が多く認められる。察するに，判例についての表面的な理解を前提に，その結論を覚えて事例に当てはめるということはできても，その判例がそのような結論に至る論拠はどこにあるか，反対説の根拠は何か，その違いはどこからくるのかといったより根本的なことが理解されていないように思われる。基本的な制度や判例の根拠をきちんと考えることを習慣づける教育が求められる。

 

５　その他

　毎年のように指摘していることであるが，答案は，読み手が理解できて初めて評価されるものである。受験生は，答案の読み手の立場に立って，分かりやすく記載することを肝に銘じることが必要であり，文脈から記載内容を推測することを読み手に期待することは許されない。字の巧拙は別として，「蓋し」，「思うに」など一般に使われていない用語や略字，容易に判読できない悪字，筆圧が弱く薄すぎる字などが散見される点については，大いなる反省を求めたい。