平成22年新司法試験民事系第2問（民法・民事訴訟法）

［民事系科目］

 

〔第２問〕（配点：２００〔〔設問１〕から〔設問５〕までの配点の割合は，3.5：4：3.5：6.5：2.5〕）

　　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問５〕までに答えなさい。

 

Ⅰ

【事実】

 

 

Ⅱ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】10から14までの経緯があった。

【事実】

 

〔設問２〕　【事実】１から14までを前提として，以下の⑴及び⑵に答えなさい。

 

Ⅲ　【事実】１から14までに加え，以下の【事実】15から17までの経緯があった。

【事実】

 

 

Ⅳ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】18から20までの経緯があった。

【事実】

 

 

Ｑ：第１訴訟の確定判決の既判力が第３訴訟で作用することは理解できますか。 Ｓ：第３訴訟の訴訟物は，所有権に基づく妨害排除請求権としての抵当権設定登記抹消登記請求権ですから，抵当権が消滅したかどうかが争点になります。そして，抵当権が消滅したかどうかを判断するためには，抵当権の付従性から，被担保債権が消滅したかどうかを判断しなければなりません。つまり，被担保債権である本件消費貸借契約上の貸金返還請求権の存否が，訴訟物である抵当権設定登記抹消登記請求権の存否にとって，いわゆる先決関係にあるということになります。 Ｑ：そのとおりです。ですから，第１訴訟の確定判決の既判力の作用によって，私たちは，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論が終結した平成２０年４月１１日の時点で，本件消費貸借契約上の元本返還請求権の金額が１５００万円を超えていたことを主張できなくなります。この点は分かりますか。 Ｓ：はい。 Ｑ：ところが，Ａは，第３訴訟で，第１訴訟の口頭弁論終結前の平成２０年３月１５日にされた弁済を主張してきましたね。このような主張は許されてよいものでしょうか。 Ｓ：確かにそうですね。信義則に反すると思います。 Ｑ：いきなり信義則違反に飛び付くのは，いかがなものでしょうか。最終的には，信義則違反の主張をすることになるかもしれませんが，その前に，Ａの弁済の主張が第１訴訟で生じた既判力によって遮断されるかどうかを検討すべきではないでしょうか。 Ｓ：すみません。先走り過ぎました。 Ｑ：第１回口頭弁論期日が終わってから，私なりに既判力について考えてみました。その結果，二つの法律構成が残ったのですが，そこから先の検討がまだ済んでいないのです。第２回口頭弁論期日のための準備書面をそろそろ書き始めなければなりませんので，あなたにも協力してほしいのです。 Ｓ：分かりました。 Ｑ：では，二つの法律構成を説明します。 　　第１の法律構成（法律構成①）は，第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であって，Ａの「１５００万円を超えては存在しない」ことの確認を求めるという請求の趣旨は，例えば「１２００万円を超えては存在しない」というような，より原告に有利な判決を求めないという意味において，原告が自ら，請求の認容の範囲を限定したものにすぎない，というものです。このように考えると，既判力の対象はあくまでも，元本返還債務の全体ですから，第１訴訟の確定判決の既判力によって，「平成２０年４月１１日の時点で元本債務は１５００万円であった」ということが確定されることになります。 　　第２の法律構成（法律構成②）も，やはり第１訴訟の訴訟物は元本返還債務の全体であるとするのですが，同債務のうち１５００万円についてはＡが請求を放棄したために，実際に審判対象となったのは１５００万円を超える部分だというものです。このように考える場合には，第１訴訟の確定判決の既判力の客観的範囲は元本返還債務のうち１５００万円を超える部分だけになりますが，請求の放棄，正確には請求の一部放棄の既判力により，元本債務の金額が１５００万円であったことが確定されることになります。 　理解できましたか。 Ｓ：はい。 Ｑ：それでは，これから，あなたにお願いする課題を説明します。法律構成①と法律構成②のそれぞれについて，長所と短所を検討してください。ただし，最高裁判所の判例に適合的であるから良い，あるいは，最高裁判所の判例に反するから駄目だ，というような紋切り型の答えでは困ります。 Ｓ：分かりました。頑張ってみます。

 

 

Ⅴ　【事実】１から９までに加え，以下の【事実】21から25までの経緯があった。

【事実】

21．Ｄは平成２０年２月１６日に病没した。

 

民事系科目（第２問）は，工場を個人で営むＡとその家族らの取引と民事訴訟をめぐる事例に関して，民法上及び民事訴訟法上の問題点についての基礎的な理解を問う総合問題である。具体的事実を法的な観点から評価し構成する能力，具体的な事実関係に即して基本問題を考察する能力及び論理的に一貫した論述をする能力などを試すものである。

　設問１は，第１に，Ｆが第１訴訟において選択的にする二つの主張の法的構成が，有権代理構成と権限外の行為の表見代理構成（民法第１１０条）であることを理解した上で，二つの法的構成を区別することができるかどうか，第２に，各法的構成において，事実①及び事実②の性質を的確に把握することができるかどうかを問うものである。まず，有権代理構成において，事実①はＡがＣに代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有すると考えられ，これに対し，事実②は特段の意義を有しない。次に，権限外の行為の表見代理構成においては，事実①は２０００万円の融資についてＣに代理権があるものと信ずる正当な理由があるとする評価を根拠付ける事実である意義を有し，それとともに，事実①はＡがＣに１５００万円の限度における代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有するとも考えられる。また，事実②はＣに２０００万円の借入れの権限があるかどうかをＦが調査しようと試みたことを意味するものであるから，他の事情とあいまって，正当理由を根拠付ける一つの事実である意義を有するものとも考えられる。反対に，事実②のうち携帯電話がつながらないことは，Ｃの不審な挙動を示唆するものとみることができないものではないから，それにもかかわらずＡ本人との接触に成功しないまま融資を敢行したこととあいまって，正当理由の評価障害事実になるとする性質把握も一定の説得力を持つ。そこで，適切な理由が付されて解答されているかが問われることになる。

　設問２は，抵当不動産の第三取得者が抵当目的物件を故意に滅失させた事案について，抵当権侵害による不法行為に基づく損害賠償の成否を問うものである。

　小問（１）の考察においては，Ｅによる丙建物の取壊し後におけるＦの被担保債権額と甲乙土地の価額との関係を考慮しつつ，抵当権侵害における損害の発生について，抵当権の担保権的性質の基本的理解との関連を意識しつつ論ずることが望まれる。ここでは，【事実】及び〔設問〕のいずれにおいても，甲乙土地及び丙建物の価額は示されていないので，解答は抽象的な理論操作に基づく記述で足りる。加えて，抵当権侵害における損害はどの時点で確定することができるかについて論ずることが望まれる。この点については，【事実】に基づくと，Ｅによる丙建物の取壊しは平成１９年８月１９日であり，Ｆに対するＡの債務の第１回弁済期は平成２０年３月１５日であるため，Ｅの行為が抵当権の被担保債権の弁済期前であることをどのように評価するかが問われることになる。

　小問（２）の考察では，民法第１７７条の第三者からはどのようなものが排除されるべきか，その上で，【事実】に示された法律上有意な事実を過不足なく指摘しながら，ＥがＦとの関係で，民法第１７７条の第三者から排除すべき者に当たるかを論ずることが求められる。加えてその前提として，不動産物権変動の第三者対抗の問題が，不法行為の成立要件との関係でどのように位置付けられるかを論ずることが求められる。すなわち，不法行為の成立要件との関係において，抵当権者Ｆのために抵当権の設定の登記が行われていないことをどのように評価するか，また，丙建物の所有者Ｅによる取壊しが抵当権を侵害する行為に該当するか否かについての考察が必要となる。

　設問３は，訴状に被告として記載されていた人物Ｅとは異なる人物Ｇが，被告本人として訴訟（第２訴訟）の手続に関与していたという事例について，Ｇが行った行為の効力がＥに及ぶかを論じさせるものである。

　ここでは，Ｇの行為の効力が問われているから，そもそもＧの行為は，訴訟法上どのようなものとして位置付け評価され得るのかという点について，いわゆる当事者確定の基準論の理解を前提に，自説の考え方（ないし問題となる点）を明らかにしつつ，論理を展開することが求められる。特に，設問３の事例では，Ｇは被告Ｅとして行為しており，その行為が外形的には訴訟代理の形式をとっていないことをどのように評価するのか，仮に，Ｇの行為を，Ｅを本人とする訴訟代理行為（ないしその類似行為）ととらえようとするのであれば，その効力を，弁護士代理の原則ないしその趣旨との関係でどのように考えるべきかなどといったことが問題となろう。そして，その検討過程においては，既にＥになりすましているＧの行為を前提として複数回の期日が重ねられてしまっていることへの配慮の要否という実質的な問題もある。

　設問４は，抵当権設定登記抹消請求訴訟（第３訴訟）を題材として，被担保債権に係る債務の不存在確認請求について審理・判断された前訴（第１訴訟）確定判決の既判力がどのように作用するかという問題点及び質的一部認容判決である条件付給付判決をすることができるかどうかという問題点について，考えさせる問題である。

　前訴における請求は，いわゆる自認部分がある債務不存在確認請求であったが，最高裁の判例は，自認部分は訴訟物とならず，自認部分の存否は既判力によって確定されないとの立場を採用している。小問（１）は，第３訴訟の被告Ｆの訴訟代理人弁護士Ｑが提示した最高裁判例とは異なる内容の法律構成①と法律構成②のそれぞれについて，被告側の法律主張（つまり，党派的な主張）としての適否を検討することを求めている。そこでは，最高裁判例の立場を確認した上で，法律構成①については，量的に可分な給付請求権に関する一部請求後の残部請求をめぐる議論状況との対比の下に，全部認容判決である前訴確定判決が自認部分についても判断を下しているといえるかどうかを検討することが求められ，法律構成②については，請求の放棄構成の技巧性について検討するほか，請求の放棄について既判力が認められるかどうかを，そこで問題となる既判力の概念と絡めながら検討する（その際，調書の作成がないことや既判力の基準時についても検討する）ことが求められている。

　小問（２）では，条件付給付判決ができるかどうかを論ずるに際して，少なくとも以下の三つの論点を検討することが必要である。まず，①原告Ａが無条件の給付判決を求めているのに対し，質的一部認容判決である条件付給付判決をすることが，民事訴訟法第２４６条との関係で許容されるかどうかを検討すべきである。その際，②現在の給付を命じることを内容とする引換給付判決とは異なり，条件付給付判決が将来の給付を命ずる判決であることとの関係で，同法第１３５条の要件を検討し，また，③条件付給付判決と全部棄却判決のそれぞれの既判力の客観的範囲（裁判所が認定した残債務額が既判力の対象になるかどうかという問題点を含む。）を比較検討することも求められる。

　設問５は，次のような三つの法律問題についての考察を順に求めるものである。第１に，認知者が認知の意思を表示し認知届を作成して使者に届出を委託した後に死亡し，この間に認知届が提出されていない場合，認知の効力は生じるかを問うものである。認知届の提出が身分変動の効果が発生するための要件であるため，父の認知の意思が確認できたとしても，認知届が提出されていない以上，認知の効力は発生しない。第２に，自筆証書遺言の解釈として，遺言者の子ではない者に遺言者の遺産の３分の１を分けるということが何を意味するか，その場合に遺言者の相続人の法的地位はどのようなものかを問うものである。平成２０年４月６日付のＡの遺言に記載されている内容は，Ｅに対しては割合的包括遺贈であり，唯一の相続人であるＣに対しては遺産の残余部分が相続により帰属することの確認となる。第３に，割合的包括遺贈が行われた場合，受遺者は相続人として扱われ被相続人の債務も承継するところ，被相続人が負っていた金銭債務は相続人と受遺者にどのように承継されるかを問うものである。割合的包括遺贈における金銭債務の承継については，金銭債務について共同相続が生じた場合の規律を参照しつつ，金銭債務の債権者はだれに対してどのように履行請求をすることができるのかについて考察することが望まれる。

平成２２年新司法試験の採点実感等に関する意見（民法）

 

１　出題の趣旨

　民事系科目（第２問）は，工場を個人で営むＡとその家族らの取引と民事訴訟をめぐる事例に関して，民法上及び民事訴訟法上の問題点についての基礎的な理解を問う総合問題である。具体的事実を法的な観点から評価し構成する能力，具体的な事実関係に即して基本問題を考察する能力及び論理的に一貫した論述をする能力などを試すものである。本問は，５つの設問から構成されているが，そのうち，設問１，設問２及び設問５は，それぞれ，代理，抵当権侵害による不法行為並びに認知，遺言及び金銭債務の相続といった家族法上の問題についての考察を求めていて，これらが民法からの出題である。民事系科目（第２問）の設問１，設問２及び設問５の出題の趣旨は，以下のとおりである。

　設問１は，第１に，Ｆが第１訴訟において選択的にする二つの主張の法的構成が，有権代理構成と権限外の行為の表見代理構成（民法第１１０条）であることを理解した上で，二つの法的構成を区別することができるかどうか，第２に，各法的構成において，事実①及び事実②の性質を的確に把握することができるかどうかを問うものである。まず，有権代理構成において，事実①はＡがＣに代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有すると考えられ，これに対し，事実②は特段の意義を有しない。次に，権限外の行為の表見代理構成においては，事実①は２０００万円の融資についてＣに代理権があるものと信ずる正当な理由があるとする評価を根拠付ける事実である意義を有し，それとともに，事実①はＡがＣに１５００万円の限度における代理権を授与したことを推認させる間接事実である意義を有するとも考えられる。また，事実②はＣに２０００万円の借入れの権限があるかどうかをＦが調査しようと試みたことを意味するものであるから，他の事情とあいまって，正当理由を根拠付ける一つの事実である意義を有するものとも考えられる。反対に，事実②のうち携帯電話がつながらないことは，Ｃの不審な挙動を示唆するものと見ることができないものではないから，それにもかかわらずＡ本人との接触に成功しないまま融資を敢行したこととあいまって，正当理由の評価障害事実になるとする性質把握も一定の説得力を持つ。そこで，適切な理由が付されて解答されているかが問われることになる。

　設問２は，抵当不動産の第三取得者が抵当目的物件を故意に滅失させた事案について，抵当権侵害による不法行為に基づく損害賠償の成否を問うものである。

　小問（１）の考察においては，Ｅによる丙建物の取壊し後におけるＦの被担保債権額と甲乙土地の価額との関係を考慮しつつ，抵当権侵害における損害の発生について，抵当権の担保権的性質の基本的理解との関連を意識しつつ論ずることが望まれる。ここでは，【事実】及び〔設問〕のいずれにおいても，甲乙土地及び丙建物の価額は示されていないので，解答は抽象的な理論操作に基づく記述で足りる。加えて，抵当権侵害における損害はどの時点で確定することができるかについて論ずることが望まれる。この点については，【事実】に基づくと，Ｅによる丙建物の取壊しは平成１９年８月１９日であり，Ｆに対するＡの債務の第１回弁済期は平成２０年３月１５日であるため，Ｅの行為が抵当権の被担保債権の弁済期前であることをどのように評価するかが問われることになる。

　小問（２）の考察では，民法第１７７条の第三者からはどのようなものが排除されるべきか，その上で，【事実】に示された法律上有意な事実を過不足なく指摘しながら，ＥがＦとの関係で，民法第１７７条の第三者から排除すべき者に当たるかを論ずることが求められる。加えてその前提として，不動産物権変動の第三者対抗の問題が，不法行為の成立要件との関係でどのように位置付けられるかを論ずることが求められる。すなわち，不法行為の成立要件との関係において，抵当権者Ｆのために抵当権の設定の登記が行われていないことをどのように評価するか，また，丙建物の所有者Ｅによる取壊しが抵当権を侵害する行為に該当するか否かについての考察が必要となる。

　設問５は，次のような三つの法律問題についての考察を順に求めるものである。第１に，認知者が認知の意思を表示し認知届を作成して使者に届出を委託した後に死亡し，この間に認知届が提出されていない場合，認知の効力は生じるかを問うものである。認知届の提出が身分変動の効果が発生するための要件であるため，父の認知の意思が確認できたとしても，認知届が提出されていない以上，認知の効力は発生しない。第２に，自筆証書遺言の解釈として，遺言者の子ではない者に遺言者の遺産の３分の１を分けるということが何を意味するか，その場合に遺言者の相続人の法的地位はどのようなものかを問うものである。平成２０年４月６日付けのＡの遺言に記載されている内容は，Ｅに対しては割合的包括遺贈であり，唯一の相続人であるＣに対しては遺産の残余部分が相続により帰属することの確認となる。第３に，割合的包括遺贈が行われた場合，受遺者は相続人として扱われ被相続人の債務も承継するところ，被相続人が負っていた金銭債務は相続人と受遺者にどのように承継されるかを問うものである。割合的包括遺贈における金銭債務の承継については，金銭債務について共同相続が生じた場合の規律を参照しつつ，金銭債務の債権者は誰に対してどのように履行請求をすることができるのかについて考察することが望まれる。

 

２　採点方針

　採点に当たっては，従来と同様，受験者の能力を多面的に測ることを目指した。第１に，民法上の基本的な問題についての理解が確実に行われているかどうかを確かめることとした。第２に，単に知識を確認するだけでなく，掘り下げた考察をしてそれを明確に表現する能力，論理的に一貫した考察を行う能力及び具体的事実を注意深く分析した上で法的観点から評価する能力を確かめることとした。第３に，基本的な問題の背後にあるより高度な問題に気が付いて，それに取り組む答案があれば，これを積極的に評価することとした。

　これらに加えて，総花的に諸論点に浅く言及する答案よりも，ある論点についての考察の要所において周到堅実であるものや創意工夫に富むものの方が，法的思考能力が優れていることを示していると考えられるため，高い評価を与え，反対に，論理的に矛盾する構成をするなど積極的なミスが著しいものについては，低く評価し，さらに，あわせて全体として適切な得点分布が実現することを心掛けた。

　そのため，１つの設問に複数の採点項目を設け，採点項目ごとに適切な考察が行われているかどうか，その考察がどの程度適切なものかに応じて点数を与えることとともに，答案を全体として評価し，論述の緻密さ周到さの程度や構成の明快さの程度に応じても点数を与え，そのことにより，ある設問につき考察力や法的思考力の高さが示されている答案については，別の設問についての論点の幾つかを落としていたり，知識不足や理解不足を露呈していたとしても，各設問につき知識のみを浅く書いている答案よりも，高い評価を与えることができるようにした。

 

３　採点実感等

　採点実感として，新司法試験考査委員会議申合せ事項にいう「優秀」，「良好」，「一応の水準」，「不良」の４つの区分に照らすと，例えば，どのような答案がそれぞれの区分に該当するかについて，各設問ごとに示すとすると，以下のとおりとなる。

　ただし，これらは，各区分に該当する答案の例であって，これらのほかに各区分に該当する答案はあり，それらは多様である。なお，以下で用いる「適切に答える」，「適切な解答」，「適切に解答する」又は「適切に論ずる」については，前記「１出題の趣旨」を参照されたい。

　(1)　設問１について

　採点実感からは，優秀（１００％から７５％）に該当する答案の例は，権限外の行為の表見代理構成における事実①と事実②や，有権代理構成における事実①と事実②について，いずれも適切に答えているものであり，良好（７４％から５８％）に該当する答案の例は，権限外の行為の表見代理構成における事実①と事実②について適切に答え，有権代理構成における事実①又は事実②のいずれかについて適切に答えているものであって，一応の水準（５７％から４２％）に該当する答案の例は，権限外の行為の表見代理構成における事実①と事実②について適切に答えているが，有権代理構成について答えるべき部分で，代理権授与の表示による表見代理構成について述べているものであり，不良（４１％から０％）に該当する答案の例は，権限外の行為の表見代理構成における事実①又は事実②のいずれかについて適切に答えているが，それ以外については適切な解答となっていないものである。なお，権限外の行為の表見代理構成について適切に解答する答案の方が，有権代理構成について適切に解答する答案より多くあったが，有権代理構成について適切に答えながら，権限外の行為の表見代理構成について適切に答えない答案もあった。全体としては，受験者の力の差が答案に示される問題であったと思われる。

　(2)　設問２について

　採点実感からは，優秀（１００％から７５％）に該当する答案の例は，小問（１）について，甲乙の不動産の価額と被担保債権額の多寡とともに，Ｅの行為と被担保債権額の弁済期の先後関係を論じつつ，小問（２）について，民法第１７７条の第三者から背信的悪意者が除外されることと，ＥはＦとの関係で背信的悪意者に当たるか否かを論ずるものであり，良好（７４％から５８％）に該当する答案の例は，小問（１）について，甲乙の不動産の価額と被担保債権額の多寡と，Eの行為と被担保債権額の弁済期の先後関係のいずれか一方を論じつつ，小問（２）について，民法第１７７条の第三者から背信的悪意者が除外されることと，ＥはＦとの関係で背信的悪意者に当たるか否かを論ずるものであって，一応の水準（５７％から４２％）に該当する答案の例は，小問（１）について，適切な解答がなく，小問（２）について，民法第１７７条の第三者から背信的悪意者が除外されることと，ＥはＦとの関係で背信的悪意者に当たるか否かを論ずるものであり，不良（４１％から０％）に該当する答案の例は，小問（１）についても，小問（２）についても，適切な解答がないものである。なお，小問（２）については，比較的多くの答案が，民法第１７７条の第三者から背信的悪意者が除外されることと，ＥはＦとの関係で背信的悪意者に当たるか否かを論じていたが，小問（１）については，甲乙の不動産の価額と被担保債権額の多寡と，Ｅの行為と被担保債権額の弁済期の先後関係の双方を論ずるものは少なく，また，そのいずれか一方を論ずるものも多くはなかった。抵当権侵害の不法行為という問題に対して，小問（１）について適切に論ずることが，受験者全体にとって，難しいものであったと思われる。

　(3)　設問５について

　採点実感からは，優秀（１００％から７５％）に該当する答案の例は，届出がないため認知の効力が生じていないこと，遺言の内容はＥに対する割合的包括遺贈と解釈することができること及び金銭債務はＥとＣに分割して承継されることが答えられているものであり，良好（７４％から５８％）に該当する答案の例は，届出がないため認知の効力が生じていないこと及び遺言の内容はＥに対する割合的包括遺贈と解釈することができることは答えられているが，金銭債務の承継について適切な答えがないものであって，一応の水準（５７％から４２％）に該当する答案の例は，届出がないため認知の効力が生じていないことが答えられているが，遺言の内容及び金銭債務の承継について適切な答えがないものであり，不良（４１％から０％）に該当する答案の例は，認知の効力，遺言の内容及び金銭債務の承継について適切な答えがないものである。なお，届出がないにもかかわらず，認知の効力が生ずると解答する答案が多くあり，また，認知の効力は生じないとしつつも，遺言の内容の法的性質が包括遺贈であることを明らかにせずに，単に遺言によりＥが債務を承継すると解答する答案や，包括遺贈の場合に受贈者が権利のみを承継し債務を承継しないと解答する答案が少なくなかった。家族法，取り分け，親族法についての理解が，受験者全体において，相当程度低いことがうかがわれた。