平成20年新司法試験刑事系第2問（刑事訴訟法）

〔第２問〕（配点：１００）

　次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

【事　例】

　本件ノートに記載された文字の筆跡は，すべてＷのものである。

〔設問２〕　甲方の捜索の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

【資　料】　　Ｗ方で押収された本件ノートの最終ページ

　本問は，捜査・公判に関する具体的事例を示して，そこに生起する刑事手続上の問題点の解決に必要な法解釈，法適用にとって重要な具体的事実の分析・評価及び具体的帰結に至る過程を論述させることにより，刑事訴訟法等の解釈に関する学識と適用能力及び論理的思考力を試すものである。

　設問１は，覚せい剤の営利目的所持事件を素材として，被告人甲との会話内容等が記載されたＷ作成のノートにつき，要証事実との関係での証拠能力を問うことにより，刑事訴訟法において最も基本的な法準則の一つである「伝聞法則」の正確な理解と具体的事実への適用能力を試すものである。

　法解釈の部分では，検察官の立証趣旨を踏まえた要証事実の分析を前提にして（立証趣旨から想定される要証事実は，いずれもＷが知覚・記憶してノートに記載した事実の真実性を前提とするものであるから，これが「伝聞証拠」，すなわち刑事訴訟法第３２０条第１項の定める「公判期日における供述に代えて書面を証拠と」する場合であることは明瞭である。），伝聞法則の例外となる規定を的確に選択した上，その規定に係る各要件を検討することが必要である。各要件を指摘，記述するだけでは，本事例への法適用を前提とした法解釈として不十分であることは言うまでもない。とりわけ，本事例で問題になる「特に信用すべき情況」の意義・解釈等については的確に論じなければならない。例えば，本件ノートを刑事訴訟法第３２１条第１項第３号に該当する書面であると考えた場合には，証拠能力の要件要素である「特に信用すべき情況」の理論的意味に留意しつつ，その存否につき，供述の内容そのものを直接に判断するのではなく，供述に付随する外部的な情況を主たる考慮事情として判断しなければならず，また，他の供述と比較するのではなく，その供述自体にかかわる絶対的な判断が要求されていることなどを論述することが必要である。また，本件ノートに記載された被告人甲の発言内容の真実性を要証事実とする場合には，「再伝聞」が問題になるので，その構造を正確に分析してその旨を指摘しなければならないことはもとより，それを許容するか否かの結論だけでなく，その文理上の根拠や実質的な考慮等をも的確に論じることが求められている（本事例は，公判期日における供述に代えて用いられる，被告人以外の者Ｗが作成した「供述書」に，被告人甲の供述を内容とする記述がある場合である。）。

　事例への法適用の部分では，自らが論じた伝聞法則の例外となる規定や再伝聞の解釈等に従って，事例中に現れた具体的事実を的確に抽出，分析し，個々の事実が持つ法的な意味を的確に示して論じることが求められている。例えば，供述に付随する外部的な情況にかかわる具体的事実を抽出，分析する際には，個人の日記と解されるノートに，１週間に３日ないし５日程度の割合で，出来事やその感想等がその経過順に記載されていることや，空白の行やページが無かったことなどという具体的事実を指摘した上で，Ｗがその日にあった出来事をその都度記載している事情等が認められることを論じたり，また，鍵が掛けられていた机の引き出しの中から本件ノートが発見されたことなどという具体的事実を指摘した上で，ノートを他人に見せることを予定しておらず，うそを記載する理由がないことなどを論じたりすることが必要である。つまり，具体的事実を事例中からただ書き写して羅列すれば足りるものではなく，個々の事実が持つ意味を的確に分析して論じなければならない。

　設問２は，捜索差押許可状の呈示に先立って捜索場所であるマンションの甲方の窓ガラスを割って入室した措置について，刑事訴訟法第１１１条第１項（同法第２２２条第１項により捜査段階に準用）の「必要な処分」といえるのか否かにつき，この規定の趣旨・目的を踏まえて，事例中に現れた具体的事実を前提に，被疑事実の内容，差押物件の重要性，差押え対象物件に係る破棄隠匿のおそれ，財産的損害の内容，被捜索者の協力態様などの諸事情を具体的に論じて，その適否に関する結論を導かなければならない。

　また，令状呈示の時期の適否についても，関連規定の有無等を指摘し，令状呈示の趣旨等を論じた上，事例中に現れた具体的事実関係を前提にして，事前呈示の要請と現場保全の必要性等に係る諸事情を具体的に摘示した上，結論を導かなければならない。

　いずれの設問についても，法解釈論や要件の存否を抽象的に論じるにとどまることなく，事例中に現れた具体的事実を指摘しつつ，個々の事実がどの要件の存否を基礎付けているのかを的確に論じることが要請されている。

平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑事訴訟法）

１　採点方針等

　本年の問題も，過去２回の試験と同様，比較的長文の事実関係を記載した事例を設定し，そこに生起している刑事訴訟法上の問題点につき，問題解決に必要な法解釈をした上で，法解釈・適用に必要不可欠な具体的事実を抽出・分析し，これに法解釈により導かれた規範の当てはめを行い，一定の結論を筋道立てて説得的に論述することを求めており，法律家になるための学識・法解釈適用能力・論理的思考力・論述能力等を試すものである。

　出題に当たっては，刑事訴訟法の中でも重要であり，法律家になるために理解しておかなければならない伝聞法則と犯罪捜査に関する基本的な問題を選定した上，設問において，答案で論じてほしい事項を画定明示することにより，受験生が，一定の時間内に，法解釈と事実の分析等の双方について，必要十分な論述を行うことができるように配慮した。

　具体的な出題の趣旨については，公表されているとおり，設問１では，自己の体験した事実や被告人との会話内容が記載されたノートにつき，要証事実との関係での証拠能力を問うことにより，要証事実の分析を前提として，適用可能性のある伝聞例外規定に係る要件等の法解釈を必要かつ十分に行った上，事例への法適用の部分では事実が持つ意味を的確に位置付けて論じることを求めている。設問２では，被疑者宅の「捜索の適法性」，すなわち，警察官が捜索差押許可状の呈示に先立って捜索場所に入室した際の措置の適否と令状呈示の時期の適否について，関連規定の趣旨・目的を踏まえて，具体的事実を指摘しつつ論じることを求めている。採点に当たっては，このような出題の趣旨に沿った論述が的確になされているかに留意した。いずれの設問も，法科大学院で刑事訴訟法を真面目に学習した者であれば，何を論じなければならないかは明白であり，その素材となる判例や学説等も容易に思い浮かぶような事例である。

２　採点実感

　次に，採点実感についてであるが，合格判定会議後に各考査委員から様々な意見を聞いているので，そのような意見をも踏まえた感想を述べる。全般的・総括的には，新司法試験が志向している法解釈とこれに則して具体的な事実関係を分析した論述がなされている答案が大半であった。これは法科大学院における刑事実務を意識した理論教育が定着の方向にある成果と感じられる。設問１については，要証事実を的確に理解した上で，伝聞及び再伝聞の法解釈等も的確になされている答案が少なからずあり，また，設問２については，「必要な処分」等の法解釈を的確に論述し，事実関係を的確に分析・検討した上で当てはめることができている答案が多数見受けられた。他方，不正確な抽象的法解釈を機械的に暗記し，これを断片的に記述しているかのような答案も見受けられたほか，前回のヒアリングでも指摘したところであるが，関連条文から解釈論を論述・展開することなく，問題文中の事実をただ書き写しているかのような解答もあり，法律試験の答案の体をなしていないものもあった。

　以下，法科大学院における教育と学習の指針に資するため，あえて一部に理解が不十分と思われた点を具体的に述べる。

　設問１については，自己の知覚・記憶した事柄を記載したもので，その記載内容の真実性がかかわる要証事実との関係で「伝聞証拠」以外の何物でもない本件ノートを「非伝聞」とする不可解な答案があった。最も基本的な事項である伝聞法則の具体的理解の定着が望まれるところである。また，本件ノートが刑事訴訟法（以下「法」という。）第３２１条第１項第３号の書面に該当するのか，それとも法第３２３条第３号の書面に該当するのかに関する検討は比較的良くできていたものの，それぞれの要件要素である「特に信用すべき情況」に関する法解釈がなされていない答案が少なからずあり，法解釈の出来不出来に差があるという印象を受けた。これもまた前回のヒアリングで指摘したところであるが，何らかの誤解により法科大学院の教育で法解釈論の部分が軽視されているのではないかという印象は，未だに今回の試験でも受けているところである。また，前記のとおり要証事実との関係では「伝聞証拠」である本件ノートに記載された被告人の発言内容の真実性を要証事実とする場合には，「再伝聞」が問題になるので，そのような法律問題であることを的確に記載する必要がある。しかし，検察官の立証趣旨を考慮することなく独自の要証事実を前提にして論述をしたり，要証事実を前提にすることなく本件ノートについての伝聞法則の適用の有無を検討している答案も散見された。

　法適用に関しては，事例に含まれている供述に付随する外部的な情況にかかわる具体的事実を抽出・分析することが肝要であり，相当数の答案が問題文にある必要かつ十分な具体的事実を抽出できていた。これは法科大学院教育の良い成果と思われる。ただ，更に踏み込んで個々の事実が持つ意味，例えば，その日にあった出来事をその都度記載しているとか本件ノートを他人に見せることを予定しておらずうそを記載する理由がないことなどについても検討している答案は少数であり，学習に際しては，具体的事実の抽出能力に加えて，その事実が持つ法的意味を意識して分析する能力の体得が望まれるところである。

　なお，日記を「供述書」に当たらないとする答案や，明文規定があるにもかかわらずその意味の理解が不十分であるために法第第３２１条第１項の「供述書」にも供述者の署名押印が必要であるとする答案が散見された。基本的事項の正確・着実な理解が望まれるところである。

　設問２については，前記のとおり，最高裁判所の判例法理等の理解を踏まえた的確な論述ができている答案，事例への法適用の部分についても，必要かつ十分な事実を抽出した上で，その意味を論じることができている答案が多数見受けられ，比較的良好な結果であった。

３　法科大学院教育に求めるもの

　このような結果を踏まえて，今後の法科大学院教育においては，次のようなことが強く要請されていると思われる。手続を構成する制度の趣旨・目的を基本から正確に理解し，これを具体的事例について適用できる能力を身に付けること，筋道立った論理的文章を書く能力を身に付けること，以上に尽きる。