平成21年新司法試験刑事系第2問（刑事訴訟法）

[刑事系科目]

〔第２問〕（配点：１００）

　次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。なお，【資料１】の供述内容は信用できるものとし，【資料２】の捜索差押許可状は適法に発付されたものとする。

【事　例】

〔設問１〕　［写真①］から［写真④］の写真撮影の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕　【事例】中の実況見分調書の証拠能力について論じなさい。

【資料１】

供　述　調　書

本籍，住居，職業，生年月日省略

甲　　　野　　　　　太　　　郎

甲　　　野　　　　　太　　　郎　　指印

　以上のとおり録取して読み聞かせた上，閲覧させたところ，誤りのないことを申し立て，欄外に指印した上，末尾に署名指印した。（欄外の指印省略）

　　　　　　　前　同　日

　　　　　　　○○県□□警察署

　　　　　　　　　　　司法警察員　　警部補　　　　　　　　Ｐ　　　　　　　　　㊞

　本問は，捜査・公判に関する具体的事例を示して，そこに生起する刑事手続上の問題点の解決に必要な法解釈，法適用にとって重要な具体的事実の分析・評価及び具体的帰結に至る過程を論述させることにより，刑事訴訟法等の解釈に関する学識と適用能力及び論理的思考力を試すものである。

　設問１は，殺人及び死体遺棄事件を素材として，被疑者甲の共犯者乙が経営するＴ化粧品販売株式会社を適法に発付された捜索差押許可状に基づいて捜索した際に行われた様々な写真撮影について，その適法性を論じさせることにより，捜索差押えという強制処分の過程における写真撮影の法的性質についての考え方，ひいては令状主義及び刑事訴訟法第２１８条第１項の定める捜索，差押え及び検証についての正確な理解と具体的事実への適用能力を試すものである。

　捜索差押時に行われる写真撮影の適法性については，当該写真撮影が捜索差押えに付随する処分として許される場合があるとの見解や捜索差押えの意義・内容からその本来的効力として写真撮影が許されるとする見解などがあり得るが，いずれにせよ，まず，令状主義の意義と趣旨に立ち帰ってこの問題に関する各自の基本的な立場を刑事訴訟法の解釈として論ずる必要がある。その上で，例えば，捜索差押えに付随する処分として許されるとする見解からは，証拠物の証拠価値を保存するため，あるいは手続の適法性の担保のため写真撮影が許されるとの規範を定立することになろう。

　事例への法適用の部分では，具体的事例の写真①から④のいずれについても，写真撮影の対象が本件捜索差押許可状の差押対象物，すなわち令状の本来的効力の対象である「本件に関連する保険証書，借用証書，預金通帳，金銭出納帳，手帳，メモ，ノート」に該当するか否かをまず検討し，その上で，当該写真撮影が証拠物の証拠価値を保存するためなどに必要であるか否かを検討してその適法性を論ずることになろうが，いずれも事例中に現れた具体的事実を的確に抽出，分析しながら論証すべきである。個々の適法又は違法の結論はともかく，具体的事実を事例中からただ書き写して羅列すればよいというものではなく，それぞれの事実が持つ法的な意味を的確に分析して論じなければならない。例えば，写真①については，白壁に書かれた記載の意味について甲の供述調書の記載から，本件との関連性を認定し，差押対象物である「本件に関連するメモ」として，白壁の一部を破壊し取り外して差し押さえるよりも写真撮影にとどめる方が処分を受ける者にとって不利益がより小さいため適法であるなどとの分析が可能であるし，写真②及び③については，通帳はいずれもＡ名義であるが，乙名義のパスポートやＡ名義の印鑑などと同じ引き出し内に入っていたことから乙が実質的に管理・使用していた通帳であることを論じたり，Ｘ銀行の通帳にある「→Ｔ．Ｋ」との鉛筆での書き込みの意味を検討し，通帳が発見された時点からその書き込みがあったことを明らかにする必要性を論じることなどが求められよう。また，写真④については，撮影されたパスポート，名刺等は令状記載の差押対象物ではないが，乙による通帳の管理・使用すなわち，引き出し内にあった預金通帳が本件に関連する通帳に該当する点を明らかにするため，同じ引き出し内にあったパスポート等の乙の名義部分だけを写真撮影するという行為が，差押手続の適法性担保の観点から許されないか等を論じる必要があろう。

　設問２は，被疑者甲による犯行再現実験の結果を記録した実況見分調書について，その要証事実との関係での証拠能力を問うことにより，伝聞法則の正確な理解と具体的な事実への適用能力を試すものである。

　本問では，検察官は「被告人が本件車両を海中に沈めることができたこと」という立証趣旨を設定したが，弁護人は，その立証趣旨を「被告人が本件車両を海中に沈めて死体遺棄したこと」であると考え，本件実況見分調書の証拠調べ請求に対し，不同意の意見を述べている。犯行再現行為が問題となった判例によれば，弁護人が考えるように犯罪事実の存在が要証事実になると見るべき場合には，刑事訴訟法第３２１条第３項所定の要件を満たす必要があるだけではなく，再現者が被告人である場合には同法第３２２条第１項所定の要件をも満たす必要があるとされていることから，果たして本件における要証事実をどのようにとらえるべきか，事例中に現れた具体的事実関係を前提にして，的確な分析が求められる。

　事案に則した前記判例の正確な理解を踏まえつつ，本件の具体的事実関係を的確に把握すれば，本件は，判例の見解が前提としていた事案とは異なり，検察官が設定した立証趣旨をそのまま前提にするとおよそ証拠としては無意味になるような例外的な場合などではなく，甲が供述しているような犯行態様が現場の客観的な環境との関係で物理的に可能であるか否かが正に問題になる事案であるとの理解が可能である。

　いずれの設問についても，法解釈論や要件について抽象的に論じるにとどまったり，判例の見解をそのまま書き写すのではなく，事例中に現れた具体的事実関係を前提に，法的に意味のある事実の的確な把握と要件への当てはめを行うことが要請されている。

平成２１年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑事訴訟法）

１　採点方針等

　本年の問題も，過去３回の試験と同様，比較的長文の事実関係を記載した事例を設定し，そこに生起している刑事訴訟法上の問題点につき，問題解決に必要な法解釈をした上で，法解釈・適用に必要不可欠な具体的事実を抽出・分析し，これに法解釈により導かれた規範の当てはめを行い，一定の結論を筋道立てて説得的に論述することを求めており，法律家になるための学識・法解釈適用能力・論理的思考力・論述能力等を試すものである。

　出題に当たっては，刑事訴訟法の中でも重要であり，法律家になるために理解しておかなければならない犯罪捜査に関する基本的な問題と証拠法に関する伝聞法則を選定した上，設問において，答案で論じてほしい事項を画定明示することにより，受験者が，一定の時間内に，法解釈と事実の分析等の双方について，必要十分な論述を行うことができるように配慮した。

　具体的な出題の趣旨については，公表されているとおりである。設問１では，殺人及び死体遺棄事件を素材として，被疑者の共犯者が経営する会社を適法に発付された捜索差押許可状に基づいて捜索した際に行われた様々な写真撮影について，その適法性を問い，捜索差押えという強制処分の過程における写真撮影についての考え方を示した上，事例への法適用の部分では事実が持つ意味を的確に位置付けて論じることを求めている。設問２では，被疑者による犯行再現実験の結果を記載した実況見分調書について，その要証事実との関係で証拠能力を問い，本件の具体的事実関係を的確に把握・分析した上で，適用可能性のある伝聞例外規定に係る要件等の法解釈とその要件への当てはめについて論じることを求めている。採点に当たっては，このような出題の趣旨に沿った論述が的確になされているかに留意した。設問１は，法科大学院の授業で直接扱う事例ではないかもしれないが，令状に基づく強制処分の制度趣旨という基本に立ち帰って考える能力を体得していれば，筋道だった論述ができるはずである。また，設問２は，法科大学院で刑事訴訟法をまじめに学習した者であれば，何を論じなければならないかは明白であり，その素材となる判例や学説等も容易に思い浮かぶような事例である。

２　採点実感

　次に，採点実感についてであるが，合格判定会議後に各考査委員から様々な意見を聴いているので，そのような意見をも踏まえた感想を述べる。全般的には，新司法試験が志向している法解釈とこれに則して具体的な事実関係を分析した論述がなされている答案が少なからず見られ，これは法科大学院における刑事実務を意識した理論教育が定着の方向にある成果と感じられた。設問１については，強制処分の過程における写真撮影の法的性質について的確に論じた上で，各写真撮影ごとに個々の事例中に現れた具体的事実を的確に抽出，分析しながら論じられた答案が見受けられ，また，設問２については，本件での要証事実を的確に理解した上で，最高裁判所の判例法理等の理解をも踏まえて的確な論述ができている答案も見られた。他方，昨年までと同様に，不正確な抽象的法解釈や判例の表現の意味を真に理解することなく機械的に暗記して，これを断片的に記述しているかのような答案も相当数見受けられたほか，関連条文から解釈論を論述・展開することなく，問題文中の事実をただ書き写しているかのような解答もあり，法律試験答案の体をなしていないものも見られた。

　以下，法科大学院における教育と学習の指針に資するため，理解が不十分と思われた点を具体的に述べる。

　設問１については，適法に発付された捜索差押許可状に基づいて，憲法第３５条の保障が及ぶ屋内を捜索する際に行われた対象者の意に反する様々な写真撮影についてその適法性を問うているにもかかわらず，これを単に任意捜査として許されるか否かという観点からのみ論じている答案や，各写真撮影を刑事訴訟法第１１１条にいう「必要な処分」として当然のように許されるとのみ論じている答案が見受けられた。また，各写真撮影については，個々の具体的な事実関係（特に撮影対象と被疑事実との関連性を検討する素材になる事実）が被疑者の供述調書など問題文中に現れているにもかかわらず，これを的確に抽出，分析できていない答案もあった。

　法適用に関しては，事例に含まれている具体的事実を抽出・分析することが肝要であり，相当数の答案が問題文にある必要かつ十分な具体的事実を抽出できていた。しかし，更に踏み込んで個々の事実が持つ意味を深く考えることが望まれる。例えば，通帳に手書きで記載されていた「→Ｔ．Ｋ」の意味について，被疑者甲野太郎への殺害報酬の原資となっている可能性があるとの通帳の本件との関連性については論じている答案が少なからずあったものの，さらに，鉛筆での書き込みであって，捜査機関が後に書き込んだものではなく，捜索差押え時からこの書き込みが存在したことを明らかにする必要があるなどとの写真撮影の必要性についても検討している答案は少数であった。学習に際しては，具体的事実の抽出能力に加えて，その事実が持つ法的意味を意識して分析する能力の体得が望まれるところである。

　設問２については，本件での具体的な事実関係を前提に，要証事実を的確にとらえ，最高裁判所の判例法理等の理解を踏まえた的確な論述ができている答案は比較的少数にとどまった。本件では正に検察官が設定した立証趣旨が意味を持つ場合であるのに，何らの説明もなく検察官の立証趣旨に拘束される必要がない，あるいは検察官の立証趣旨には意味がないとだけ断じ，最高裁判所の判例の見解が前提としていた事案とは異なるにもかかわらず，刑事訴訟法第３２１条第３項所定の要件を満たすだけでなく，同法第３２２条第１項所定の要件をも満たす必要があるとした答案が多数あった。法律家は常に結論に至る理由を示し説明しなければならない。このような答案について，あえて厳しい評価をすれば，事案分析能力・思考能力の不備・欠如を露呈するものと言わざるを得ない。

３　今後の法科大学院教育に求めるもの

　このような結果を踏まえて，今後の法科大学院教育においては，手続を構成する制度の趣旨・目的を基本から正確に理解し，これを具体的事例について適用できる能力を身に付けること，筋道立った論理的文章を書く能力を身に付けること，重要な判例法理を正確に理解し，具体的事実関係を前提としている判例の射程範囲を正確にとらえることなどが要請される。特に，実務教育の更なる充実の観点から基本に立ち返り，通常の刑事手続，すなわち当たり前の手続の流れを正確に理解しておくことが，当然の前提として求められよう。