平成23年新司法試験民事系第1問（民法）

［民事系科目］

〔第１問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：３：３〕）

　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。なお，解答に当たっては，利息及び遅延損害金を考慮に入れないものとする。

【事実】

〔設問３〕　【事実】１から14までを前提として，以下の(1)及び(2)に答えなさい。

〔第１問〕

　本問は，不動産賃貸業を営むＡが賃借している建物とその敷地について複数の取引が行われた後，Ａが事実上倒産した状態となり，その頃その建物のエレベーター内で人が転倒し骨折するという事故が生じた事例に関して，民法上の問題についての基礎的な理解とともに，その応用を問う問題である。具体的な事実を法的な観点から評価し構成する能力，具体的な事実関係に即して民法上の問題を考察する能力及び論理的に一貫した論述をする能力などを試すものである。

　設問１は，小問（１）において，不当利得制度とその要件についての理解及び法的構成能力と，具体的な事案において存在する諸事実を各々の要件に結び付けて意味付ける能力を試すとともに，小問（２）において，敷金返還請求権を放棄する合意の意味を踏まえて，敷金返還請求権を放棄することの詐害行為性についての検討を求めることにより，責任財産保全制度に関する基本的理解を応用することのできる問題発見能力及び法的思考力を試すものである。

　小問（１）では，民法第７０３条が定める不当利得の返還を請求するに当たり，何を主張し立証しなければならないかを明らかにし，それらを【事実】の中から適切に指摘することができるかどうかが問われている。その際，Ｂの受益については，請負契約により甲建物に対してＣが行った労務提供に相当する支出をＢがしないでおくことができたことであると捉える考え方とともに，甲建物をＦに売却したことによりＢが得た代金額に占める本件請負工事による増加額相当額であると捉える考え方などが成り立つ。受益をどのように捉えるかを明らかにし，具体的な数額を示すことが求められる。Ｃの損失については，Ｃの労務提供に相当する損失であり，したがって，甲建物の内装工事に伴う工事代金５０００万円のうち残代金２５００万円をＣが回収できていないことである。Ｂの受益とＣの損失との間の因果関係については，Ｃの内装工事によりＢの受ける利益は，本来，ＣＡ間の請負契約に基づくものであるため，請負代金債務の債務者であるＡの財産に由来するものであるが，Ａの無資力によりＡに対する請負代金債権の全部又は一部が無価値であるときは，その限度においてＢの受けた利益はＣの労務に由来することとなる。Ｂの受益が法律上の原因を欠くことについては，ＡＢ間の賃貸借契約を全体として見たときに，Ｂが対価関係なしに当該利益を受けたときに限られる。賃貸借の期間中にＢがＡから得られる賃料総額が相場よりも７２００万円少ないことなどの事情に基づいた判断が求められる。

　小問（２）では，Ａが無資力である点に着目し，ＣがＦに対してＡの責任財産を保全するために，ＣのＡに対する２５００万円の請負残代金債権を被保全債権とし，Ａの法律行為の中から詐害行為に該当するものを取り出し，受益者Ｆを被告として詐害行為取消権（民法第４２４条）を行使することができるかが問われている。何を詐害行為と考えるかについては，まず，ＦＡ間で賃貸借契約を合意解除する際にＡがした敷金返還請求権の放棄は，敷金返還債務の免除であると捉える考え方が成り立つ。このとき，民法第４２４条が定めるそのほかの要件を満たせば，ＣはＡのこの債務免除を取り消すことができる。これとは別に，ＦＡ間での賃貸借契約を合意解除する以前にＡの賃料不払いという債務不履行があったことに着目し，Ａがした敷金返還請求権の放棄は，ＦがＡに対して有する本来の賃貸借期間の終了時までの賃料相当額を得べかりし利益とした損害賠償請求権に対する充当であると捉える考え方も成り立つ。このとき，一部の債権者への偏頗弁済は，どのような場合に詐害行為となるかという観点からの適切な検討が求められる。

　設問２は，将来債権売買契約を売買の目的である債権の不発生を理由に解除しようとするとき，その前提として，売主はどのような義務を負うかについて分析する能力を問うとともに，その売主の義務の不履行について適切な事実を摘示し反論にも注意しながら考察する能力及び解除の要件の充足を吟味するに当たって適切に問題点を取り上げ検討する能力を問うものである。

　売主がどのような義務を負うかについては，主たる給付義務として，債権が発生した状態で買主に帰属している状態を生じさせる義務を問題とする考え方のほかに，付随義務として，売買した将来債権の価値を維持する義務を問題とする考え方がある。前者の考え方に立つときは，売買の目的である債権が発生しない可能性があるという将来債権売買契約の特性をどのように評価するかについての検討が求められ，後者の考え方に立つときは，将来債権売買の売主が売買の目的である債権が発生するかどうかを左右することができる地位にある場合，売主が負う将来債権の価値を維持する義務が何を根拠に認められるかについての検討が求められる。また，いずれの考え方に立つときも，売主の義務は買主に将来債権を帰属させることであるにとどまるとする反論が考えられ，その反論を踏まえた検討が求められる。次に，本件債権売買契約の解除については，民法第５４３条を根拠として検討すべきであるとする考え方とともに，同法第５４１条を根拠として検討すべきであるとする考え方がある。例えば，Ｆは債権が発生した状態で買主に帰属している状態を生じさせる義務を負うとし，民法第５４３条に基づく解除について検討するときは，Ｆが負うその債務が履行不能となっていること及びＦの帰責事由の検討が求められ，また，Ｆは売買した将来債権の価値を維持する義務を負うとし，同条に基づく解除について検討するときは，Ｆが負うその債務（付随義務）が履行不能となっていること，その付随義務違反が解除に値する程度に重大であること及びＦの帰責事由についての検討が求められる。同様に，Ｆが，債権が発生した状態で買主に帰属している状態を生じさせる義務を負うと考える場合であっても，売買した将来債権の価値を維持する義務を負うと考える場合であっても，民法第５４１条に基づく解除について検討することは可能である。

　設問３は，エレベーター設備の更新工事の請負人の行為及びそれを原因とするエレベーターの揺れに基づく身体侵害の不法行為において，被害者が損害賠償を請求する相手方として検討すべき者が複数ある事例について，そのそれぞれに対する請求の論拠をそれに対する反論も踏まえて論じること（小問（１）），及び，被害者の身体的素因により被害者の損害が発生又は拡大した場合における賠償額の調整の在り方を事例に則して検討すること（小問（２））を求める問題である。

　小問（１）では，Ｈが損害賠償を請求することのできる相手方として，まず，エレベーターが設置されている建物甲の事故発生時の直接占有者であるＡとともに，その間接占有者であり所有者であるＦを考えることができる（民法第７１７条第１項）。ここでは，工作物責任が成立するための要件である土地の工作物及び設置又は保存の瑕疵について，それぞれの意味を明らかにすることとともに，建物甲のエレベーターが土地の工作物に当たるかどうか及び必要とされているボルトが十分に締められていなかったことが設置又は保存の瑕疵に当たるかどうかの検討が求められる。あわせて，工作物責任を負うこととなり得るＡとＦとの関係を，工作物責任の法的な性質と，占有者が損害を防止するのに必要な注意をしたときは，占有者の損害賠償責任の成立は阻却され，所有者がその損害賠償責任を負うこと（同項ただし書）を踏まえながら検討することが求められる。このほかに，Ｈが損害賠償を請求することができる相手方として，エレベーター設備の更新工事をしたＤを考えることができる（民法第７０９条）。注文者との間で締結された請負契約に基づいてエレベーター設備の更新工事をした請負人であるＤは，注文者以外の第三者の安全に対して，どのような注意義務を負うか，また，その注意義務違反があるかどうかについての検討が求められている。

　小問（２）では，被害者の身体的な素因で，被害者の損害の発生又は拡大の原因となったものがある場合，賠償額の減額をすべきかどうか，そのとき，身体的な素因が疾患といえるものであるか，そうではなく疾患にまで至らない身体的特徴であるかによって異なることとすべきかどうかについての理解を基礎に，Ｈの身体機能の低下及び疲労の蓄積をどのように捉えるべきかが問われている。一方では過失相殺（民法第７２２条第２項）の趣旨を考え，他方では【事実】から法律上意味のある事実をくみ取って法的に評価した上で，賠償額を減額することの可否について，一貫した法的思考を示すことが求められる。

１　出題の趣旨等

　出題の趣旨及び狙いは，既に公表した出題の趣旨（「平成２３年新司法試験論文式試験問題出題趣旨【民事系科目】〔第１問〕」）のとおりである。

２　採点方針

　採点に当たっては，従来と同様，受験者の能力を多面的に測ることを目指した。第１に，民法上の基本的な問題についての理解が確実に行われているかどうかを確かめることとした。第２に，単に知識を確認するだけでなく，掘り下げた考察をしてそれを明確に表現する能力，論理的に一貫した考察を行う能力，及び，具体的事実を注意深く分析した上で法的観点から評価する能力を確かめることとした。第３に，基本的な問題の背後にあるより高度な問題に気が付いて，それに取り組む答案があれば，そのことを積極的に評価することとした。これらを実現するために，１つの設問に複数の採点項目を設け，採点項目ごとに適切な考察が行われているかどうか，その考察がどの程度適切なものかに応じて点数を与えることとした。

　さらに，複数の論点について表面的に言及する答案よりも，一つの論点について考察の重要箇所において周到確実な答案や創意工夫に富む答案が，法的思考能力の優れていることを示していると考えられることがある。そのため，採点項目ごとの評価に加えて，答案を全体として評価し，論述の緻密さ周到さの程度や構成の明快さの程度に応じても点数を与えることとした。これらにより，ある設問について考察力や法的思考力の高さが示されている答案には，別の設問について必要なものの一部の検討がなく，そのことにより知識や理解の不足を露呈していたとしても，高い評価を与えることができるようにした。また反対に，論理的に矛盾する構成をするなど積極的なミスが著しい答案については，低く評価することとした。なお，全体として適切な得点分布が実現することを心掛けた。

３　採点実感

　採点実感として，新司法試験考査委員会議申合せ事項にいう「優秀」，「良好」，「一応の水準」及び「不良」の４つの区分に照らすと，例えばどのような答案がそれぞれの区分に該当するかについて，設問ごとに示すと以下のとおりとなる。

　ただし，これらは各区分に該当する答案の例であって，これらのほかに各区分に該当する答案はあり，それらは多様である。なお，以下で用いる「適切に答える」，「適切な解答」，「適切に検討する」及び「適切な検討」については，既に公表した出題の趣旨（上記「１出題の趣旨等」参照）を参照されたい。

　(1)　設問１について

　採点実感からは，次のようになる。

　優秀に該当する答案の例は，小問（１）と小問（２）について，いずれも適切に答えているものである。良好に該当する答案の例は，小問（１）について適切に答えるものの，小問（２）についてＡがした敷金返還請求権の放棄が敷金返還債務の免除であると捉え，それが債権者Ｃの債権を害するものであるとしながら，民法第４２４条が定める詐害行為取消しの他の要件について検討を行っていないものである。一応の水準に該当する答案の例は，小問（１）について適切に答えるものの，小問（２）について適切な解答がないものである。不良に該当する答案の例は，小問（１）の一部（例えば，Ｂの受益及びＣの損失）について適切に答えるものの，その他（例えば，Ｂの受益とＣの損失との間の因果関係及びＢの受益が法律上の原因を欠くこと）については適切な解答がなく，また，小問（２）について適切な解答がないものである。

　小問ごとについての成績は，小問（１）については，良好から一応の水準の程度の答案が多くあったのに対して，小問（２）については，不良の答案が多くあった。なお，小問（２）については，【事実】の中の「Ａ及びＦは，Ｆに対する敷金返還請求権をＡが放棄することを相互に確認した」ことに着目するものの，詐害行為取消しには一切触れず，したがって，それに関係付けることをせずに，単に敷金返還請求権は放棄されているため債権者代位（民法第４２３条）により行使することはできないと解答する答案があり，また，設問の中において，「Ｃは，不当利得返還請求以外の方法によって，Ｆから，・・・回収することを考えた」と説明され，不当利得返還請求については解答する必要がないことが指示されているにもかかわらず，不当利得返還請求について解答する答案があり，これらはいずれも低い評価とせざるを得なかった。

　(2)　設問２について

　採点実感からは，次のようになる。

　優秀に該当する答案の例は，将来債権売買契約の売主は買主に対してどのような義務を負うかについて適切に答えるとともに，債務不履行を理由とした解除の根拠となる法律の規定を指摘し，その規定が定める要件の充足について適切に検討した上で，解除の可否について結論を述べるものである。良好に該当する答案の例は，将来債権売買契約の売主は買主に対してどのような義務を負うかについて適切に答えるものの，債務不履行を理由とした解除の根拠となる規定（例えば，民法第５４３条）が定める要件のうち一部（例えば，履行の全部又は一部の不能）について検討をするが，その他の要件（例えば，債務の不履行が債務者の責めに帰することができない事由によるものであるとき）についての検討を欠くものである。一応の水準に該当する答案の例は，将来債権売買契約の売主は買主に対してどのような義務を負うかについて適切に答えるものの，債務不履行を理由とした解除の根拠となる規定を指摘せず，したがって，解除をすることができる要件の充足についての検討を欠くものである。不良に該当する答案の例は，将来債権売買契約の売主は買主に対してどのような義務を負うかについて適切な解答がなく，債務不履行を理由とした解除の根拠となる規定を指摘せず，したがって，解除をすることができる要件の充足についての検討を欠くものである。

　設問２については，良好，一応の水準及び不良の答案がそれぞれ一定程度あった。なお，一部の答案には，将来債権売買契約の売主は買主に対してどのような義務を負うかについての検討と，債務不履行を理由とした解除の根拠となる規定が定める要件の充足についての検討とが一貫しないものがあり，一貫したものと比較して低い評価を与えた。

　(3)　設問３について

　採点実感からは，次のようになる。

　優秀に該当する答案の例は，小問（１）と小問（２）について，いずれも適切に答えているものである。良好に該当する答案の例は，小問（１）について，Ｈが損害賠償を請求する相手方として，間接占有者であり所有者であるＦ及びエレベーター設備の更新工事をした請負人であるＤを取り上げて適切な検討を行うが，直接占有者であるＡを取り上げず，小問（２）について，適切な解答をするものである。一応の水準に該当する答案の例は，小問（１）について，Ｈが損害賠償を請求する相手方として，エレベーター設備の更新工事をした請負人であるＤを取り上げて適切な検討を行うが，直接占有者であるＡ及び間接占有者であり所有者であるＦを取り上げず，小問（２）について，適切な解答をするものである。不良に該当する答案の例は，小問（１）について適切な検討をしないが，小問（２）については適切に解答するものである。

　小問ごとについての成績は，小問（１）については，良好，一応の水準及び不良の答案がそれぞれ一定程度あったのに対して，小問（２）については，良好から一応の水準の程度の答案が多くあった。なお，一部の答案には，民法第７１７条が定める土地の工作物に関する占有者の責任と所有者の責任の関係を明らかにした上で，直接占有者であるＡについての検討と，間接占有者であり所有者であるＦについての検討を適切に関係付けて行うものがあった。そうでない答案と比較して高い評価を与えた。

４　採点をした後の考査委員の感想

　本年の民法の考査委員は，採点をした後，次のような感想を抱いた。

　まず，基本的な知識についての正確な理解に基づけば，高い評価を得る答案は可能であり，低い評価しか得られない答案には，知識不足がうかがわれた。問われている問題を解くために適切な法律構成を探し出すことができない答案は，知識不足が原因だろうと思われる。

　また，法律の規定に沿って要件を明らかにし，問題文の【事実】の中から要件に当てはまる具体的事実を拾い上げることができると高い評価が得られ，これに対して，要件について論述するものの，それに具体的事実を関係付けることをしない答案に対する評価は，低くならざるを得なかった。また，具体的な事実が要件を充足するかどうかの論述があるものの，丁寧さに欠ける答案は，低い評価となり，反対に，この点を丁寧にかつ的確に論ずるものには，高い評価が与えられた。問われている問題を解くために適切な法律構成を把握しながら，要件について，又は，具体的な事実が要件を充足するかどうかについて，必要な論述をしていないものは，低い評価となった。これらからは，法律の規定に則し，【事実】に基づき，要件に充足するかどうかを検討し判断するという基本的な作業を習得できているかどうか，又どの程度習得できているかによって評価が分かれることになったと考えられる。

　さらに，【事実】を正確に読み，〔設問〕で何が問われているかを正確に理解している答案には高い評価が得られ，そうではない答案は低い評価となることも全体的な傾向として指摘することができる。

　本年の民事系科目〔第１問〕のように，複数の設問によって構成されていて，各設問の配点の割合が示されている場合（本年は，〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：３：３であった。），受験者は，各設問に対応する解答の分量を考えるとき，この配点の割合を参考にすると良い。