平成20年新司法試験公法系第2問（行政法）

〔第２問〕（配点：１００）

 

〔設　問〕

 

【資料１　法律事務所の会議録】

 

【資料２　介護保険法等】

　

○　介護保険法（平成９年１２月１７日法律第１２３号）（抜粋）

 

　（帳簿書類の提示等）

第２４条　１，２　（略）

　（開設許可）

２～６　（略）

　（介護老人保健施設の基準）

　（報告等）

３　（略）

　（設備の使用制限等）

　（業務運営の勧告，命令等）

５　（略）

　（許可の取消し等）

一～八　（略）

十～十二　（略）

２，３　（略）

　　第１４章　罰則

一　（略）

三　（略）

 

　○　介護老人保健施設の人員，施設及び設備並びに運営に関する基準（平成１１年３月３１日厚生省令第４０号）（抜粋）

 

　　　第２章　人員に関する基準

　（従業者の員数）

一　医師常勤換算方法で，入所者の数を１００で除して得た数以上

二　薬剤師介護老人保健施設の実情に応じた適当数

四　支援相談員入所者の数が１００又はその端数を増すごとに１以上

五　理学療法士又は作業療法士常勤換算方法で，入所者の数を１００で除して得た数以上

六　栄養士入所定員１００以上の介護老人保健施設にあっては，１以上

七　介護支援専門員１以上（入所者の数が１００又はその端数を増すごとに１を標準とする。）

八　調理員，事務員その他の従業者介護老人保健施設の実情に応じた適当数

５～７　（略）

　　　第４章　運営に関する基準

　（介護保健施設サービスの取扱方針）

第１３条　１～３　（略）

５，６　（略）

 

　○　Ｂ県行政手続条例（抜粋）

　（定義）

一～六　（略）

八　（略）

　　　第４章　行政指導

　（行政指導の一般原則）

　（申請に関連する行政指導）

　（許認可等の権限に関連する行政指導）

　（行政指導の方式）

３　（略）

　（複数の者を対象とする行政指導）

　（この章の解釈）

　本問は，県知事が介護老人保健施設に対して勧告をした事案について，勧告を違法と考え従わなかった施設の代理人弁護士という立場から論じさせるものである。問題文と資料から基本的な事実関係を把握した上で，介護保険法や関連法令の趣旨を読み解き，適切な救済手段を選択し，それと結び付いた本案の主張を展開する力を試すものである。

　設問１は，勧告不服従の公表を阻止するための法的手段（訴訟とそれに伴う仮の救済措置）に関して，基本的理解を問う問題である。勧告や公表が処分に当たるのかといった検討を，介護保険法に即して行うことが前提となる。勧告に従わない場合には，公表や措置命令，業務停止命令，開設許可取消などがなされ得る法的仕組みを正確に把握した上で，勧告や公表の法的性格を分析することが求められている。

　例えば，処分性の定義を前提として，勧告が処分に当たることを具体的に説明した上で，その執行停止を解答する場合には，勧告の取消訴訟を論じることに加えて，行政事件訴訟法第２５条所定の要件について検討する必要があろう。勧告の処分性を否定する場合には，勧告に対して公法上の当事者訴訟を提起するとともに，仮の権利救済手段として仮処分を検討することが考えられる。確認訴訟を利用する場合には，確認の利益を中心に詳細な検討が期待される。また，公表の処分性を肯定した上で，その差止め訴訟，仮の差止めを提案する解答もあり得る。この場合には，差止め訴訟の要件（行政事件訴訟法第３７条の４）や仮の差止めの要件（特に，同法第３７条の５第２項，第３項）について，法文の解釈や当てはめが的確になされていることが必要となる。さらに，公表の処分性を否定し，公表に対する民事の差止め訴訟ないし公法上の当事者訴訟を提案し，仮処分の可能性を検討することも考えられる。民事の差止め訴訟を選択する場合には，差止めを根拠付ける権利について詳細な言及が望まれよう。このように，様々な法的手段が考えられる中で，複数の法的手段を提案し，それらの比較を通じて最も適切と考える法的手段を提示しなければならない。

　設問２は，調査，勧告の適法性を論ずる問題である。調査については，帳簿書類等を段ボール箱に詰めて持ち帰った行為が強制力の行使に当たるとすれば，介護保険法第１００条の解釈として許容されるのかを検討する必要がある。また，調査に当たりＢ県職員が身分証を提示しなかった点について，同法第１００条第２項，第２４条第３項に違反するのかが論じられなければならない。このほか，行政指導として行われる調査を同法第１００条の調査に先行させる義務を知事は負っているのかという問題も，検討すべき対象である。

　上記の検討を通じて，調査の違法が認められる場合に，それが勧告にどのような影響を及ぼすのかを検討することも，本問では要求されている。

　勧告の違法性に関しては，基準違反を内容とする県の指摘について，事実誤認を主張することが考えられる。このほか，勧告に関しては，勧告の手続法的違法が問題となろう。その前提として，勧告にはどのような行政手続が要請されるのかが論じられなければならない。例えば，勧告を不利益処分ととらえる場合には，行政手続法の不利益処分手続が適用される。この場合には具体的にどのような手続規制が要求されるのかを明らかにした上で，本件事案でそうした手続が踏まれていたのかを検討することとなろう。これに対し，勧告を行政指導と解する場合には，知事の行う行政指導については，行政手続法は適用除外となり，B県行政手続条例の定める行政指導手続が要求される。この点を指摘した上で，本件で手続に関する違法が認められるのかを同条例に即して検討することが求められる。

１　出題の趣旨等（公表版の補足）

• 　問題文，添付資料ともに，できるだけ簡潔にすることを心掛けた。これは，従来，時間不足により中途半端な解答に終わっている答案が少なからず見られたことにも配慮したものである。
• 　単に「考えられる法的手段」を解答させるにとどめず，「複数の法的手段を比較検討した上で，最も適切と考える法的手段について自己の見解を明らかにする」ことを求めることにより，解答者の訴訟制度（仮の救済手段を含む。）に関する理解力と応用力を，一歩踏み込んで探ろうとした。

 

２　採点方針

• 　救済手段の選択については，評論家風な解答ではなく，「自己の見解」が示されていか否かを採点に当たって重視することとした。
• 　答案の構成が優れていたり，文章表現が優れ論理性の高い答案など，特に優れている答案には，とりわけ高い評価を与えることとした。
• 　条文の引用が正確にされているか否かも採点に当たって考慮することとした。

 

３　採点実感

　以下は，採点委員から寄せられた感想のうち主要なものをまとめたものである。

○　基礎的知識はそれなりに身に付いてきていると感じた。

○　飛び抜けて良い答案・悪い答案は少なく，全体としてまずまずの出来だった。

●　処分性の定義が不正確なものが少なくなかった。

●　処分性の定義の形式的当てはめに終始し，問題事案における行政活動の性質の分析と必ずしもかみ合っていない答案が目に付いた。

●　当事者訴訟に仮の救済なしとするもの，または，行政事件訴訟法第４４条によって仮処分が排除されているとするものが少なからず見られた。

●　調査における強制・押収の違法について指摘する答案が極めて少なかった。

●　調査の違法が勧告に及ぼす影響について，専ら「違法性の承継」の問題として解答をしている答案が少なくなかった。

●　問題文・設問・資料で明記・誘導されているにもかかわらず，記述の及んでいない事項（仮の救済・強制調査の問題点など）がある答案も少なからず見られた。問題文や設問等を十分に読んでいないと思わざるを得ない。

●　訴訟形式の選択について，比較の視点が希薄であり，実質的な検討が適切になされている答案は多くなかった。

●　差止め訴訟について，取消訴訟が可能であれば駄目とするなど，補充性の理解が不正確であった。

●　行政手続法と行政手続条例との適用区分について，正確な理解ができていない答案が少なからずあった。

●　勧告の違法について，安易に行政裁量の問題として論じているものが目立った。

●　取消訴訟の訴訟要件について，処分性の問題のみにしか触れていないものが少なくなかった。

 

４　今後の出題の在り方

　これまでのような基本的・全体的知識を試す方向と，一定の重要論点について深く論じさせたり，証拠の評価・事実認定をさせることによって，より高度な思考能力・文章表現力を試す方向との両者の要請を満たすような問題を工夫・検討すべき，との意見があった。

 

５　法科大学院に求めるもの

• 　全体として見ると，行政法の理解度は着実に上がっており，法科大学院における教育の成果と見ることができる。ただし，行政救済法と行政作用法（総論）とに分けた場合，後者の分野での理解になお不足が感じられる。個別法・個別事案を素材として，行政活動の適法・違法を具体的かつ的確に判断する力を養うことが求められ，その意味で，より実践的・実務的教育が行われることが期待される。
• 　法令の条文を適切に理解して当てはめることができず，論点を見つけると憲法や行政手続法（条例）を安易に援用して論ずる例が目立った。論点主義ではなく，基本的な法制度の仕組みを条文と照らし合わせながら理解する地道な学習が求められる。
• 　結論のみを述べることに急な答案が目に付いた。結論を導く思考過程や論理過程を重視して，これを適切に表現する能力を磨く訓練を行うことを一層重視すべきである。

新司法試験考査委員（公法系科目）に対するヒアリングの概要

 

（◎委員長，○委員，□考査委員）

 

◎　採点実感等についての御意見は，従前から公表しており，法科大学院の教員や学生から，重要な情報として受け止められている。今回は，あらかじめ御意見を書面の形で頂いているので，それを補充する形で御意見を頂ければ幸いである。まず，憲法の先生から伺いたい。

□　憲法の出題の意図としては，仮想的な事案を設定し，その中で具体的に問題点を発見し，それを広く多面的・多元的に検討して，筋道の通った理由付けをして結論をどう導き出せるかということが法科大学院で学ぶべき根本ではないかと考え，その趣旨で出題した。

 　今年は，表現の自由をテーマとして出題した。法科大学院では多く，必ず学習しているテーマで，学生にもなじみがあるはず，ということで出題した。しかし，それが，かえって逆の方向で出た部分もあり，パターン化された答案が目につき，型にはまった論述がかなり見られた。また，答案を見ていると，例えば，「当てはめ」という言葉がよく出てくるが，この言葉が本来の意味とは違った形で使われていることが多いように思われる。暗記している抽象的理論の方を絶対視してしまい，事案を形式的にそのまま当てはめれば，自動的に答えが出るというようなイメージで「当てはめ」という言葉が使われているきらいがある。仮に，判断枠組みが定立できたとしても，個別具体的な事案の内容に即した検討をしなければ答えが出ないはずであり，そこをどれだけ考えてくれるか，ということを期待しているが，その期待にこたえる答案が数多くあるわけではない。

　もとより，実務と理論の架橋という視点で言えば，実務，判例がこうなっているからこうだ，ということを求めているわけではなく，その架橋の中でどう検討するかということを求めているわけである。例えば，最初に弁護人としてどのような主張をするか，という問いに対し，判例やどの主要な学説によっても全く筋の通らない主張や，認められる可能性がほとんどない主張にウエイトを置いて書くというのは，やはりいかがなものかと思う。実務と理論の架橋という視点からは，思い付いたことを何でも言えばよいというわけではないと考えている。そういう意味では，今年の問題でも，検閲に当たるかどうかということ（既存の概念の下では検閲に当たるということにはならないのであるが）をとにかく最初に主張するという答案が多く見られ，この点は，首をひねらざるを得ない部分であった。今回の事例について，表現の自由を規制するからといって，いわば条件反射的に「検閲」だという主張を提起するとすれば誤りであり，問題文をよく読み，「検閲」に関する判例，そして主要な学説を思い起こし，冷静に考えてみる必要がある。

　また，最終的に検閲性を否定している場合でも，実際の答案に記載された理由を見てみると，その概念の不正確な理解が目に付いた。例えば，「インターネットのみの規制であって印刷物での発表はできるから検閲ではない。」という理由や，「法律に基づいているから，行政権による事前抑制にはならない。」という理由を書いているものがあった。既存の概念の下で検討をする際には，おかしなことを書いていないか注意すべきであると思う。

　ただ，他方で，きちんと出題の趣旨，意図や出題者側が想定しているような問題点を的確にとらえ，資料も的確に分析して，筋道を通して考えているという答案もあった（例えば，先に述べた「検閲」に関してであるが，少数であるが，現在の判例学説の検閲概念には当たらないとした上で，今回の事例を分析し，新たな検閲概念を模索する必要がある，と論述を進めるものもあった。）。その意味では，法科大学院における実務を見据えた理論教育が効果を現していると考えられるが，残念ながら，そのような答案は１割程度にとどまった。

　したがって，全体的な印象として，憲法に関しては，法科大学院における教育成果というのは，まだ生みの苦しみの段階にあるのではないか，と考えている。善き法曹の育成という目標を実現するためには，法科大学院における教育の質の向上が必要不可欠であるが，法科大学院で身に付けておくべきことは何か，新司法試験の試験科目の再検討など，全体的に考える必要があると思われる。さらには，学生に問題を発見し，広く深く考え，そして筋の通った理由を付して結論を導き出す力を養成するためには，日本における学校教育の根本にまでかかわり得る問題でもあり，法科大学院での２年間ないし３年間の授業で「考える」ことを求めても，それまで詰め込み教育を受けてきている中では，２年間あるいは３年間では「考える」力を十分に身に付けるのはそれほど容易ではないように思われる。憲法の問題を作題するに当たっては，どのような問題を出題すれば法曹家にふさわしい能力を的確に評価できるのかということについて，不断の工夫をし，知恵を絞っていきたいと思う。

　答案の書き方について，採点に当たった委員から問題が指摘されているので，受験生に注意を促す意味で，若干述べておきたい。答案用紙の左側，行頭を４分の１ほども空けて記載している答案がある。多くの字数分を空ける書き方は，場合によっては奇異な印象を与え，特定答案とみなされる可能性もあるということに留意すべきである。また，誤字，脱字，判読不能な文字，意味の分からない文章などが多く見られた。法的な能力以前の問題として，他人に読まれる文章であることを意識して，客観的な立場で自分の文章を見て修正する習慣を身に付ける必要があると思う。

□　答案を採点して気が付いたのは，第一に，法的三段論法が身に付いていないと言わざるを得ない答案が余りにも多かったことである。こういう事案であるから，この規範が問題になり，この規範はこのような理由でこんな内容になっている。そして，この規範を事案に当てはめてみると，この事実があるからこの規範が適用できてこの効果が出てくるという形が整っていない，というか，意識していないような答案が多い。思い付いた規範から書きなぐったり，重要な事実の検討・当てはめを飛ばしたまま，全体として何の論理も理由もなく，あるいは淡白な理由で結論を導いている答案が多かった。もしかすると，時間がなくて省略したのかもしれないが，それが非常に気になった点である。

　この点は，法律家・実務家として命の部分であり，そこがなぜできていないのか，ということを考えさせられた。こういった能力のかん養を限られた法科大学院の憲法の講義の時間だけでやるべきだということはできない。しかし，何らかの方法でこれを強化しないと，なかなか法的に物事を考えるということ，法律家に求められる切り口で物を分析するということができないままになってしまうのではないかと思う。そこに危惧の念を抱いた。したがって，そこが法科大学院に望むことの一つにもなる。

　第二に，先ほども指摘があったが，基準，あるいは規範というものを，余りにも硬直的にとらえているということがある。事案がある規範に合わないような場合に，それでもその規範を形式的に当てはめていいのかどうか，修正がきくか，修正をするとしてどういう修正が妥当かを考えなくてはならないはずである。今年の出題でいえば，「残虐性」という要素がある点で普通の言論とは異なるのではないかとか，子供などをどう守るかなどという要素を盛り込んで，表現の自由を制約する場合の原則的な規範について，修正がきくかというのを問うているのに，自分の覚えている規範と合っていないときに，事実の方を切り捨てたり，無視してしまっている。これでは，事案に対応する能力という面では難があると言わざるを得ない。

　第三に，今回の憲法の問題は適用違憲，法令違憲が問題となってくるが，法令違憲と適用違憲のそれぞれの概念の理解ができていないという答案が多かった。これはかなり基本的な概念であるにもかかわらず，例えば，問題に挙がっている個別的な事情，事実だけを取り上げて法令違憲だという形の論述をするということは，本当に基本的な概念を理解できているのか疑問に思わざるを得ない。何となく知っている「法令違憲」「適用違憲」といった言葉を振り回しているだけではないかと受け取られても仕方ないのではなかろうか。

　そういう面で，まだまだ，法科大学院の教育を改善・向上していただく必要があるのではないかと感じた。

　実務家になれば，もともとある規範では解決できない事案にも出会っていくわけで，そこで安易に事実の方を切り捨てて規範を適用するのではなく，もう一度原点から柔軟に考えていく思考力を身に付けておく必要があり，是非そのようにしていただきたい。こういった思考力を育てることこそ，新たな法曹養成制度において法科大学院を中核的機関として置いた理念を実現するものであろうし，そのような柔軟な思考力を展開する前提として，少なくとも適用違憲と法令違憲のような基本的な法的概念はきちんとマスターしていただかねば困る。

　法科大学院の授業の単位数等に制約がある中で，なかなか一朝一夕には解決できないと思うが，だからといって，これを放置・放棄していい，現状であきらめてしまっていいとなってしまっては，憲法学という研究分野の問題からしても，あるいは法曹の活動という面からしても将来的にどうだろうかという気がするのと，やはり，法科大学院の設立の理念ということからすれば，安易な妥協をしてはならないのではないかと思う。

　なお，今回の憲法の問題について書かれたものをいろいろ拝見したが，中には，論点が多すぎるという指摘もあった。しかし，理論的に考えられる論点全部を拾わないと答案の評価が低くなるものとは，毛頭考えていない。自分の視点に基づいて，幾つかの重要なものを取り上げて，自分なりに論じてあればよいのであって，あらゆる論点全部について均等に少しずつ触れてほしいなどとは全く考えていない。論点を考えられる限りたくさん挙げれば良い評価になると思っているのか，重要でないものも含めて思い付く限りのあらゆる論点を挙げて，その結果，どれもこれも希薄に書いてしまっている答案も相当な数あった。もっとも，幾つかの些末な問題点を挙げるだけで，重要な問題点を指摘していないものもあった。この事案で何を議論の中心に持っていくかの判断も，実務家として重要なセンスの一つであると思う。

◎　続けて行政法からもお願いしたい。

□　まず，採点実感については，昨年度に比べて全体として，基本的知識の理解度が上がってきているという印象を持った。昨年度の場合，著しく得点の低い答案が相当数見られたが，今年度はそれほどでもなかったと感じている。飛び抜けて良い答案と悪い答案が少ないということで，全体としてはまずまずの出来であった。

　それから，提出した書面の「３採点実感」の中で，●印は問題点ということで記載させていただいているが，上から３つ目の●に記載している当事者訴訟に関する仮の救済について，相当数の答案に誤解が見られた。ここに記載したように「仮の救済がない」とか，あるいは「行政事件訴訟法第４４条によって仮処分が排除されている」という理解をしている答案が相当数見られた。この行政事件訴訟法第４４条は「公権力の行使」に関する排除についての規定であり，一般的に排除されているわけではない。我々考査委員からすると，そのような答案がかなりの数見られたので，なぜこういう誤解が生まれたのかが不思議でならない。

　ただ，法科大学院の授業を通して見た場合，当事者訴訟の活用ということは，２００４年の行政事件訴訟法の改正があり，学習すべき対象となっているが，仮の救済にまでは言及されていなかったのではないか，ある意味ではそこが抜け落ちていたのかもしれないと思う。今回出題・採点して改めてそう感じており，今後の法科大学院での教育に生かしていただきたいと思う。

　それから，訴訟形式の選択について，上から７つ目の●に，「比較の視点が希薄であり，実質的な検討が適切になされている答案は多くなかった。」と書いた点について，今回の問題に即して申し上げると，勧告の取消訴訟＋執行停止と公表の差止め，仮の差止めを可能性として挙げた上で，例えば，公表の方は処分性を否定し，前者の勧告の取消訴訟＋執行停止が最も適切であるとする解答，あるいは，公表に対する当事者訴訟を候補として挙げた上で，仮の救済がないから駄目ということで，勧告の取消訴訟を選択するという解答などが多かった。もっと両者につき，可能性を詰めて比較した上で，果たしてどちらが適切なのか，という十分な検討をしてほしかったところであるが，それがなされていない。

　それから，上から５つ目の●で，「調査の違法が勧告に及ぼす影響について，専ら『違法性の承継』の問題として解答をしているという答案が少なくなかった。」と書いているが，これは，調査と勧告の関係について，先行処分と後行処分の関係として論じて，原則として違法性の承継は認められないから違法性は及ばない，と結論付けた答案のことを指摘している。つまり，形式的に，先行処分と後行処分との関係における違法性の承継の問題として論じているようなものを指しているのである。中には，調査と勧告の密接な関係を具体的に検討・指摘した上で，調査の重大な違法が勧告の違法を帰結するという判断の結論部分で，「だから違法性は承継される。」という表現を用いている答案もあったが，そのようなタイプの答案については，実質的な分析はされているので，必ずしもマイナスの評価をしているわけではない。

　それから，法科大学院に求めるものとして，「個別法・個別事案を素材として，行政活動の適法・違法を具体的かつ的確に判断する力を養うことが求められ，その意味でより実践的・実務的な教育が行われることが期待される。」と記載しているが，これは，個別法についての知識の習得そのものを求めるものではなく，実体法と手続法の両面における違法性判断の，いわばセンスを磨くための学習を期待しているという趣旨である。

　なお，補充的に申し上げると，憲法でも指摘されたところであるが，法律文書の書き方が分かっていない，と思われる答案も散見されたところである。例えば，根拠を挙げないで結論だけ述べるものとか，条項を挙げるだけで実際にその要件の該当性について十分に検討していないもの，あるいは結論として自分の意見を明確に述べるのではなく，「可能性が高い」といったように評論家風のまとめ方をしているものが目に付いた。

　最後に，今まで述べたこととは異なったことになるが，今回問題文や添付資料等を簡潔にしたが，設問が２つある中で２番目の設問を中心に時間配分に失敗したのではないか，と思う答案が相当あった。第１回目，第２回目，第３回目と回を重ねるにしたがって減ってきてはいるが，依然としてそのような答案が見られた。

□　採点をしていて一番残念だと思ったのは，既に御指摘があったことであるが，訴訟形式の選択についての比較の視点がほとんど出ていないということであった。今回の行政法の問題の特徴というのは，複数の法的手段をまず考えた上で，それらを比較して，その中で最も適切な法的手段を選び出す，というところにあった。これは，通常の実務で行われる思考の方法，つまり，法的に幾つか考えられる手段について，それぞれのメリットやデメリットを考えて，適切な手段を選び出すというもので，まさに実務家の基本的な能力を試す，良い問題ではないかと思って見ていた。しかし，実際の答案は，そのような視点が出ているものは，ごく少数であり，多くの答案では，攻撃対象となる２つの公表と勧告というものがあるが，勧告には処分性がある，公表には処分性がない，だから勧告の取消訴訟だという，その程度のことしか書けていなかった。出題のねらいとしていた，理論的に考えられるものを選び出して，その中からメリット・デメリットを考えて，適切なものを選択していくという思想とは全く異なる答案がかなりの部分を占めており，その点が一番残念だった。やはり，まだ，個別事案を素材にして，そこに含まれる問題点を検討していくという実務的なあるいは実践的な教育というものが必ずしも十分にされていないということではないか，との感想を持った。

◎　それでは質疑応答に入りたい。

○　筋をしっかり見極めて，自分で取捨選択する必要があるということや，全部の論点を網羅する必要はなく，何が重要なところかを考えるというセンスを見たい，というのは大事な指摘だと思う。確かに学生らは，論点すべてをピックアップしなければいけないと思ったり，些細な技術的な書き方を気にする人が多い傾向にある。そうではなく，法曹としての解決の在り方をしっかり自分なりに考えて提示してくれればよいというメッセージは，今後学生たちの迷いを断ち切るためにも大変大事な指摘だと思う。教育の現場でも，的確にその点をとらえた教育をする教員もいるとは思うが，多くの学生はまだ怖がっている，あるいは迷っている状態にあるのではないか。

□　まさに御指摘のように，何が今回の問題で何が議論の中核になるのか，ということを考えて，それをピックアップして，しっかり書ける力がなければ，やはり実務家になるための資質としては問題だと思う。例えば，検閲については，既存の概念には当てはまらず，本人もそれが分かっているから，最後には，検閲に当たらないと書いている。それだけというか，そういうものを幾ら並べても，事案の解決という視点から見ると，何のために問題提起して筆を進めているのかということになるし，答案の焦点がぼやけるばかりである。書くのであれば，今回の事案が，従来の検閲概念には当たらないが，それでは事案の適切な解決に不都合があるので，新しい検閲概念を探求しなければならない，というところまで行くのでなければと思う。

　ふだんから，何が本当に相手を説得するときの勝負どころになるのか，ということを考えながら学習していないと，いきなり本番で何とかしようというのでは難しいと思う。

○　今回の出題は，法科大学院の教員レベルでは，よくできた問題であると評価が高いが，採点実感として，出題の趣旨が分かっているものは，どの程度あるのか。

□　本当によく書けているというものは，やはり少数にとどまる。

□　少数にとどまるという点については，考査委員の実感はおおむね共通している。

○　認証評価で法科大学院を見た感想を率直に申し上げると，憲法訴訟でこういう事例が出たときに対応できるような講義には到達していないという印象を受けた。法科大学院において，こういう問題に対して適切に考え，答えを出せるような教育のシステムがまだできていないと感じている。

□　法科大学院の第三者評価のために実地調査に行って感じることは，システムの問題と同時に，個々の教員の側の問題である。今回の問題も，素材はインターネットという新しい問題だが，そこで問われている問題を考えるに当たっては，基本的な先例はあり，学説でも議論されている。重要な問題点を発見し，それを考えるための材料は存在するわけである。それを勉強していれば，全くお手上げということはなく，まさにそれを理解した上での応用力が試されている。法科大学院において，判例と主要な学説との相違，主要な学説の間の相違等について，どこが対立し，なぜ対立するのか，それぞれの見解で結論がどのように異なるのかを正確に説明でき，学生に考える筋道を提示する授業がどれだけ行われているか，認証評価を行われた実感として指摘されたように，そのような授業になっていないものもあるように思われる。

○　御指摘の趣旨は非常によく分かる。考える作業ができていないというのはあると思う。ただ，今回，検閲の問題を論ずることの当否については，出題の工夫によって，そういう問題を取り上げる必要はないと気付かせることができたのではないか。例えば，「弁論要旨を書きなさい。」という問題ならば，検閲のような実際に主張しないことは書かないということになったのではないか。

□　旧司法試験の場合だと，長くはない行数の問題文で，「ここに含まれる憲法上の問題について論じなさい」という形式なので，それこそ想定されるものをすべて書くという方策が採られている。これが，「悪しき論点主義」にもつながる。新司法試験は，先ほども申し上げたように，実務における訴訟という形で問題提起をするということが前提であるので，およそ考えられること，机上で予想されるようなことを全部書けということはそもそもないと思って問題を作っている。何が重要で決定的な問題であるのかを発見する能力のかん養も，新司法試験では問うている。どのような憲法上の主張をするのかという問いかけが，もし誤解を与えたのなら，そのような誤解を生じさせない問いかけにしていきたい。

○　もちろん，それは問題の出し方のテクニカルな問題だけではないと思う。

○　出題の趣旨はできるだけ問題文自体で明らかになるようにした上で，本来の土俵の中で勝負させる工夫が必要であると思う。ところで，与えられた事実を自分の見解に都合の良いようにだけ取り上げるとか，あるいは自分の見解と合致するような事実だけを取り上げて，それ以外の事実には言及せず，切り捨ててしまうというような答案でも合格ラインに達しており，また，直近の先輩受験生がそのような答案でも合格したとなると，法科大学院の学生の勉強方法がそのような方向に流れてしまうのは避けられないという懸念も考えられるがどうか。

□　その点は，初年度から申し上げてきた危惧である。受験雑誌などで，実は「優秀答案」とも「模範答案」とも言えない答案が，「優秀答案」・「模範答案」として流布し，後輩がそれを覚えるという形になってしまうことに，大きな問題を感じている。

□　問題のある答案における具体的な問題点ということであるが，目に付いたのは，表現の自由の制約基準について，いきなり緩和した基準を持ち出す点である。原則がどうで，どのように緩和するのか，あるいは緩和できるのか，という説明がない。また，何か問題があると気付きながら，どう緩和していいか分からない人は，事実にあまり触れずにそのまま逃げる，といった印象である。

　それから，受験雑誌を見ると，余り評価できないような答案も高い評価の答案として掲載されていた。

○　よく書けているという評価を受けられるものが少数にとどまるとしても，大事なのはベクトルで，これを成長の証と見ることができるのかどうかが大事ではないか。採点実感として，このようなベクトルとして見た場合はどうか。

□　１回目，２回目，３回目という中で見ると，言われたベクトルということで言うならば，少しずつは良くなっている。こちらの希望としては，もう少し上がっていてほしい。少なくとも全答案の半数程度がそういう水準に達してくれれば，と思う。その「願い」からするとまだ低いという印象ではあるが，上がってはきている。

○　行政法の論文式試験の問題は，かなり良い問題であると思う。恐らく，当事者訴訟はやっと活用されてきたところであり，いわば生成過程であるという感じがしており，そういう意味での限界はあったのかもしれないと思う。法科大学院の教育では，仮処分について，当事者訴訟ではどうかということは，多分授業で直接は教えない。仮に出題されるとしても，短答式試験のレベルの問題として当然自分で勉強するもので，法科大学院においては，先生が教えるというよりも，自習領域になるのではないだろうか。ただ，学生の自習領域であると考えても，当事者訴訟のような新しいものについては，各自の取組が不十分だったのではないかという印象も聞いているが，いかがか。

□　そのとおりではないかと思う。ただ，仮の救済がないということ自体は，おかしいと考えてほしい。それを，当然のように当事者訴訟だから仮の救済はないから機能しないという書き方をされるのはどうかと感じている。行政事件訴訟法第４４条の仮処分の排除についても，確かにそこまで十分に教えられていないという実情ではあるが，法文を見れば該当条文が存在しており，４４条を読めば，公権力の行使と書いてある。処分性を否定した上で当事者訴訟を選んでいるにもかかわらず，なぜまた公権力の行使でひっかかるのか，やはり我々考査委員としてはショックであった。

　行政法については，全体としてみると，３回目で大分慣れてきたのではないか。逆に言うと，１回目が余りにもできていないという評価であり，出発点が憲法と比べて行政法は低かったということがあるのではないかと思う。これからが本格的に教育の真価が問われるということになるのではないかと思う。

以　　　上