平成26年新司法試験民事系第３問（民事訴訟法）

［民事系科目］

 

〔第３問〕（配点：１００〔〔設問１〕から〔設問３〕までの配点の割合は，４：２：４〕）

　次の文章を読んで，後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。

 

　【事例】

　（和解条項）

　　４　原告はその余の請求をいずれも放棄する。

　　６　訴訟費用は各自の負担とする。

 

以下は，Ｘの訴訟代理人である弁護士Ｌ１と司法修習生Ｐとの間でされた会話である。

 

〔設問１〕

　　　②前項ノ規定ハ相手方ガ悪意ナリシ場合ニハ之ヲ適用セズ」

 

　　　以下は，後日，Ｌ１とＰとの間でされた会話である。

 

〔設問２〕

 

 

〔設問３〕

　本問は，不法行為に基づく損害賠償請求事件を題材として，訴訟上の和解に対する表見法理の適用（設問１），訴訟上の和解についての訴訟代理人の代理権限の範囲（設問２），予測できなかった後遺障害の主張と訴訟上の和解における既判力との関係（設問３）について検討することを求めている。受験者には，問題文において与えられた事実関係，関係する判例，示された考え方を踏まえ，問題文の指示に従った考察を行うことが求められている。　

　〔設問１〕は，ＸとＡ及びＢ社との間で成立した訴訟上の和解について，表見法理の適用によりその効力を維持する議論を行うことを求めるものである。問題文においては，表見法理の適用を否定する見解に関し，取引行為と訴訟手続（訴訟行為）の違いを指摘する判例（最高裁判所昭和４５年１２月１５日第三小法廷判決・民集２４巻１３号２０７２頁）の考え方のほか，手続の不安定を招くといった考え方が示され，これらの論拠には説得力がないとする立場から論述することが求められている。また，問題文においては，訴訟上の和解は，私法上の和解契約とその内容を一致して裁判所に陳述する合同訴訟行為との併存であることから，訴訟行為としての和解の効力が否定されるとした場合において私法上何の効果も生じないことになるのか，といった観点も考慮することが求められている。したがって，本設問に対する解答では，先に掲げた考え方が，訴訟上の和解に表見法理の適用を否定する論拠として説得力を欠くことに加えて，訴訟上の和解に係る私法上の和解契約としての側面が表見法理の適用により効力を維持する余地がある一方で，訴訟行為の側面は有効となる余地がないと解した場合に不都合が生じることについて，具体的な理由を挙げて説得力ある論述をすることが求められる。

　なお，問題文においては，訴訟上の和解に表見法理を適用することの可否に絞って論述することが求められているから，本問では，表見代表取締役Ｃに対する訴状送達により訴訟係属の効力が生じるかについては論じる必要がない。また，本問は，訴訟行為に対する表見法理不適用説に対する一般的，抽象的な反論を求めるものでもない。

　〔設問２〕は，Ｘに対して謝罪することを内容とする本件の和解条項第１項について，和解期日に欠席したＡにおいて，こうした内容の和解をする権限をＬ２に明示的に授与していなかったから，この条項を含めて和解全体が無効である，と後日主張するに至ったため，この条項も和解の訴訟代理権の範囲に含まれているという角度からの検討を求めるものである。問題文においては，訴訟物である貸金返還義務についての分割払いという譲歩を引き出すため，抵当権の設定という訴訟物の範囲外の譲歩を被告側訴訟代理人がした場合につき，明示的に授権がなくてもそれが和解の代理権限に含まれるとした判例（最高裁判所昭和３８年２月２１日第一小法廷判決・民集１７巻１号１８２頁）が示され，この最高裁判決の内容を踏まえた立論が求められている。そのためには，Ｌ２に対して授権された和解権限に一定の制約があるとしても，本件の和解条項第１項のような和解をする権限はその中に含まれているから，Ａは本件和解の無効を主張することができないという方向での論述が求められる。例えば，和解の本質が互譲にあることを説明した上で，Ｘが賠償金額の減額に応じるという譲歩とＡがＸに謝罪するという譲歩との間には対価性が認められることを踏まえ，抵当権の設定が互譲の一方法として訴訟代理人の和解権限に含まれる以上，謝罪を内容とする和解をすることも同様に本件和解の代理権限の範囲内にある，といった内容の論述が考えられるところである。なお，弁護士に与えられた和解権限はそもそも無制限であることを根拠とすることも考えられないわけではないが，そのような論述においては，問題文で示された上記最高裁判決を，無制限説を採用するものとして理解することが可能かという問題のほか，訴訟代理人の権限が無制限であるとすることの理由付けについて触れる必要があろう。

　〔設問３〕は，訴訟上の和解には既判力があるから，本件後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張が遮断される，との主張に対する反論を求めるものである。問題文においては，①本件の和解条項第２項及び第５項（特に第５項）について生じる既判力を本件後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張を遮断しない限度にまで縮小させる議論，又は，②本件の和解は本件後遺障害に基づく損害賠償請求権を対象として締結されたものではないから，この請求権を不存在とする趣旨の既判力は生じないとの議論という２つの法律構成の可能性が示されている。①は，訴訟上の和解の既判力を確定判決のそれに引き寄せて理解した場合に考えられる法律構成である。これに対し②は，訴訟上の和解の既判力とは，和解の更改的効力に反する蒸し返し的な主張を不適法として遮断する訴訟法上の効力であるが，本件のような後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張が本件和解の既判力により遮断されるか否かは，本件の和解条項（特に第５項）がその不存在をも確認する趣旨のものであるか否かに係り，それは本件和解条項の解釈の問題である，とする考え方に依拠した法律構成である。また，ヒントとして，定期金方式による損害賠償を命じた判決の基礎となった事情に事後的な変動が生じたときには損害額の再調整をすることができるという民事訴訟法第１１７条が示されている。

　これらを踏まえると，上記①・②の論述に共通する前提として，人身損害においては，その性質上将来的に後遺障害の程度の変化により変動する可能性があり，それを全て予測して訴訟追行をし，判決をすることは困難であることから，民事訴訟法第１１７条は，定期金方式により長期にわたって損害賠償を命じる場合について，将来の事情変動を考慮して損害額の再調整をすることを許しているということを，まず確認する必要があろう。

　その上で，①の論述としては，上記のような民事訴訟法第１１７条が前提とする人身損害の性質は，一時金方式であっても同様であり，したがって，判決当時に予測ができなかった形で損害が生じたときに，その損害を不存在とする趣旨の既判力が作用するからそれを主張することは遮断されるというように，既判力を絶対的なものとして理解すべきではなく，既判力は，正確な将来予測に基づいて完全な攻撃防御を尽くすことが期待できる限度まで縮小されるのであり，訴訟上の和解の既判力もこれと同じである，といった内容のものが考えられる。

　また，②の論述としては，将来生じるかどうか定かではない新たな後遺障害も含めて損害の全体像を正確に把握して和解の合意を行うことは不可能であり，本件訴訟上の和解は，その成立時に当事者双方においてその発生が認識されていたか，又は認識が可能であった損害のみを対象として行われたものと解するのが，当事者の合理的意思に合致すること，訴訟上の和解に対して付与される既判力の範囲が，和解の更改的効力が及ぶ範囲を超えることはないことからして，本件の和解は成立当時にいまだ生じていなかった後遺障害に基づく損害賠償請求権を対象として締結されたものではないので，当該請求権を不存在とする趣旨の既判力は生じない，といった内容のものが考えられる。

　これらの論述は，既判力の縮小（上記①）又は訴訟上の和解における合意内容の限定（上記②）という法律構成を，人身損害の性質や，訴訟上の和解に既判力が認められることの意味などを踏まえて説明するものであり，受験者には，自らの言葉で理論的でかつ具体的な説明を試みる姿勢が求められる。このような観点からは，後遺障害については手続保障が欠けるから訴訟上の和解の既判力が縮小されるといった抽象的な論述にとどまるもの，期待可能性の欠如による既判力縮小を抽象的に論じるにとどまるものは，十分かつ的確な論述とは言い難いであろう。

１　出題の趣旨等

　出題の趣旨は，既に公表されている「平成２６年司法試験論文式試験問題出題趣旨【民事系科目】〔第３問〕」のとおりであるから，参照されたい。

　民事訴訟法分野では，従来と同様，受験者が，①民事訴訟法の基本的な原理・原則や概念を正しく理解し，基礎的な知識を習得しているか，②それらを前提として，問題文をよく読み，設問で問われていることを的確に把握し，それに正面から答えているか，③抽象論に終始せず，設問の事例に即して具体的に，かつ，掘り下げた考察をしているか，といった点を評価することを狙いとしており，このことは今年も同様である。

 

２　採点方針

　答案の採点に当たっては，上記①から③までの観点を重視するものとしたことも，従来と同様である。上記②と関連するが，問題文において問われていることに正面から答えていなければ，点を与えてはいない。題意を十分に理解せず，自らが知っている論点について長々と記述する答案，自らが採用する結論とは直結しない論点について広く浅く書き連ねる答案が相当数存在したが，これらの答案は，問われていることに答えていないものとして評価するなど，厳しい姿勢で採点に臨んでいる。問われていることに正面から答えるためには，論点ごとにあらかじめ丸暗記した画一的な表現をそのまま答案に再現するのではなく，設問を検討した結果をきちんと順序立てて自分の言葉で表現しようとする姿勢が極めて大切であり，採点に当たっては，受験者がそのような意識を持っていると言えるかどうかについても留意している。

 

３　採点実感等

　(1)　全体を通じて

　関係する事実関係のほか，課題を解決するための手掛かりとなる最高裁判所の判決，解答の方向性又は視点を示唆する弁護士Ｌ１等の発言が問題文に示されているにもかかわらず，これらを自らの議論の展開に十分活用できていない答案が数多く見られた。設問１及び設問２では関連する最高裁判所の判決を説明・紹介しているが，それをどう自分の解答における理由付けと結び付けるかについての論述が十分でない答案，設問３では既判力の一般的な意義や作用に関する論述に多くを割いている答案がその例である。

　およそ何も書けていない答案は少なかったが，考えがまとまらないまま書き始めているのではないかと思われる答案も散見された。検討の必要があると考える論点を端的に摘示して問題提起をするのではなく，問題文にある設問自体を相当行にわたって書き写している答案，相互の関係性を明らかにしないで複数の論点を羅列する答案，設問に対する結論を示すに当たって，法的三段論法の過程を経ているとは評価できない答案がその例である。問題文をよく読み，必要な解答を頭の中で入念に構成した上で，答案を書き始めるべきであろう。

　(2)　設問１について

　本問では，関連する最高裁判所の判決が示され，訴訟上の和解についての表見法理の適用という課題について検討すべき点として，判旨が挙げるような取引行為と訴訟手続の違いや，手続の不安定を招くといった点を否定的な立場の根拠とすることに説得力があるかを踏まえるべきことが問題文に示されているから，おおむねそのような流れで論述する答案がほとんどではあった。しかし，論述の内容は，訴訟上の和解は取引行為に類似するという結論を述べるにとどまるものが多く，なぜ訴訟上の和解についてそのように評価することができるのかについて，例えば，訴訟上の和解の私法上の契約としての側面，すなわち和解契約には互譲という取引的性質が存在することを指摘するなどして，具体的に論じている答案は少なかった。また，訴訟行為への表見法理の適用の可否は，典型論点というべきものであったためか，問題文が訴訟上の和解について検討することを求めているにもかかわらず，上記典型論点に関わる議論を一般的に展開することに過度に重点を置き，訴訟上の和解の点については極めて淡泊な記載しかない答案が多く見られた。このような答案は，与えられた事案に即した検討を行うという姿勢に欠けると言うべきである。また，本問は，関連する最高裁判所の判決の射程が及ぶかを検討した上で，訴訟上の和解の効力を維持する議論をすることを求めているにもかかわらず，訴訟行為にも表見法理を適用すべきであり，判例変更が必要であるなどと論じるものが散見された。このような答案も，題意を的確に捉えた答案とは言い難い。他方で，表見法理の適用が手続の不安定を招くという点については，それが善意悪意という主観的要件によって訴訟行為の効力が左右される結果となることについての指摘であることを，正しく理解していない答案も散見された。

　さらに，本問では，訴訟上の和解の効力を維持する方向で論述することが求められているにもかかわらず，訴訟上の和解に表見法理を適用することは困難であると述べ，本問における和解は訴訟行為としては無効であるが，私法上の和解としては効力が認められるとし，かつ，それで論述を終えるものが多くあったほか，これに加えて，再訴を提起して私法上の和解の効力を主張すればよい，と指摘する答案も散見された。これらは，設問を読んでいないのではないかとさえ思われる答案であり，また，再訴を提起すればよいとする答案を書いた受験者には，Ｘとその訴訟代理人であるＬ１弁護士の立場からすれば，商業登記簿の記載を信頼して行動せざるを得ない立場にある者に再訴の提起という時間的，経済的な負担を課す一方で，代表者の交替を公示すべき責めを果たさなかった者に本件和解契約により負担した義務の履行を先延ばしすることを認めるものであり，当事者としておよそ受け入れ難い結論であることに気付いてほしいところである。

　(3)　設問２について

　本問では，関連する最高裁判所の判決が明示され，その内容を踏まえるべきことが要求されていたが，当該判決に全く触れていない答案やその内容を踏まえたのかどうかが不明と言わざるを得ない答案が相当数あり，これらの答案は，題意に答える姿勢を欠くものである。

　答案としては，上記最高裁判所の判決について，訴訟代理人の権限には一定の限界ないし制限が存在するものとしている判例であると説明し，その上で，本問の和解条項第１項について，Ｌ２弁護士に与えられた権限の範囲内にあるかどうかを論ずることまではできている答案が比較的多かった。しかし，本人が和解案の受諾を拒んで帰宅したのに訴訟代理人が和解を成立させたという上記最高裁判所の判決における事情にとらわれ，これと対比すれば，そのような事情のない本件においては訴訟代理権の範囲内にあると認められるなどと記載する答案が，相当数あった。また，反省して謝罪することは，Ａにとって負担にならず，経済的な不利益もないとして，当該権限の範囲内にあると結論付ける答案も相当数あった。これらの答案は，特段の規範を定立しないまま事実関係を評価して結論を述べているだけで，法律論の体をなしておらず，法曹を目指す者の答案としては十分な評価を与えることはできない。本問では，Ａは，訴訟代理人のＬ２弁護士に対し，民事訴訟法第５５条第２項第２号の和解に関する特別授権をしていたことが明示されているのであるから，当該和解に関する権限がいかなる範囲のものと解されるのかについて，自分の言葉で規範を定立した上で，本問ではどのような事情からその範囲内にあると結論付けない限り，法律問題に対する解答とは言い難いであろう。そうすると，例えば，和解に関する権限がどのような範囲と解されるのかについては，「和解」の性質という観点からアプローチすることが考えられるが，そのようなアプローチ，すなわち，典型契約としての和解が内容として互譲性を要素としていることを指摘し，和解に関する権限を授権したということは，互いに譲歩する権限を与えていることを意味するから，それが当該権限の範囲を画している，といった論理を展開する答案は少なかった。これは，論述に当たって必要となる規範の定立とはどのようなことかを理解していないのではないかと疑わせるものである。

　また，和解の内容が客観的に合理的であれば又はＡの合理的な意思に合致するものであれば，和解の権限の範囲に含まれると論じるものの，本問において，いかなる事情から和解の内容が客観的に合理的なもの又はＡの合理的な意思に合致するものと評価することができるのかについて，具体的な論証がなく，一方的に合理的である又は合理的意思に合致すると結論付ける答案も，相当数あった。これらの答案は，規範の定立をした上，これに当てはめることにより議論を展開をしようとする答案のように見えるが，その実，合理的あるいは合理的意思に合致するとの結論を単に繰り返して述べるにすぎないものであるから，当該記載については評価することはできない。

　さらに，Ａが訴訟代理人であるＬ２弁護士に与えた訴訟代理権はその権限の範囲が限定されていないものであると論じ，本問の和解条項第１項について，Ｌ２弁護士に与えられた権限の範囲内にあると結論付ける答案も，一定数あった。しかし，そのような答案においては，上記最高裁判所の判決をそのような内容のものとして理解することができるのかなど，判決を踏まえた論理の構成が不十分なものや，なぜＡがＬ２弁護士に与えた権限の範囲が無制限であると解すべきかについて具体的な論述がされていないものがほとんどであり，残念であった。

　(4)　設問３について

　本問では，問題文において，訴訟上の和解につき既判力肯定説に立ちつつ，和解条項第２項及び第５項について生じる既判力を，①本件後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張を遮断しない限度にまで縮小させる，あるいは，②本件和解契約は同請求権を対象として締結されたものではないから，本件の和解条項第２項及び第５項には同請求権を不存在とする趣旨の既判力は生じない，との立論の在り方が例示されていた。ただ，これらは，訴訟上の和解に関して，必ずしも典型論点とはされていないものであることから，上記各立論をどのような考え方や本件の事案に含まれる事情によって成り立つものとするのかについて論述することとなる。

　しかし，まず，和解条項第２項及び第５項について生じる既判力により本件後遺障害に基づく損害賠償請求権の主張が遮断される，という原則を指摘しない答案が相当数あった。法曹を目指す者の答案としては，このような原則を形式的に当てはめると不都合が生ずるところを，どのように解決していくかが求められているのであって，議論の展開を明確にする意味でも，論述を始めるに当たりそのような原則を指摘することは有用であろう。

　そして，上記原則に対する例外と言うべき，上記①又は（及び）②の立論を行うのであるが，上記各立論の違いを必ずしも意識することなく，既判力の根拠としての手続保障や蒸し返しの禁止といった確定判決の既判力に関する一般論を述べるにとどまる答案がほとんどであった。別の言い方をすると，本問が訴訟上の和解について既判力を縮小しようとするものであるから，例えば，訴訟上の和解に既判力を認める理由をどのように考えるのか，そして，当該理由との関係で，本件後遺障害に基づく損害賠償請求権に係る訴訟上の和解を題材にした本問の事案に照らすと，どのような具体的な事情を踏まえれば既判力の縮小という結論を導くことができるのか，あるいは，上記損害賠償請求権には和解の既判力の遮断効が及ばない（和解による合意内容の限定）という結論を導くことができるのかについて，自分の言葉で論述する答案は少なかった。

　特に，本問では，民事訴訟法第１１７条を単純に類推適用するのではなく，人身損害の損害賠償を主に念頭においてそのような規定が作られた趣旨を参考にしてほしいとの観点が示されているにもかかわらず，人身損害の特殊性を指摘しない答案や，単純に民事訴訟法第１１７条を類推適用すべきであると論述する答案が相当数あった。このような答案は，問題文をよく読んでいないのではないかとの疑念を抱かせる。

　(5)　まとめ

　以上のような採点実感に照らすと，「優秀」，「良好」，「一応の水準」，「不良」の四つの水準の答案は，おおむね次のようなものとなると考えられる。「優秀」な答案は，問われていることを的確に把握し，各設問の事例との関係で結論に至る過程を具体的に説明できている答案である。また，このレベルには足りないが，問われている論点についての把握はできており，ただ，説明の具体性や論理の積み重ねにやや不十分な部分があるという答案は「良好」と評価することができる。これに対して，最低限押さえるべき論点，例えば，訴訟上の和解に表見法理の適用を否定する論拠としての取引行為と訴訟行為との区別，訴訟経済の不安定といった議論への評価（設問１），訴訟上の和解に係る和解権限の範囲についての考え方（設問２），人身損害の特殊性に着目した①又は（及び）②の構成による訴訟上の和解の既判力の修正（設問３）が，自分の言葉で論じられている答案は，「一応の水準」にあると評価することができるが，そのような論述ができていない，又はそのような姿勢すら示されていない答案については「不良」と評価せざるを得ない。

 

４　法科大学院に求めるもの

　民事訴訟法分野の論文式試験は，民事訴訟法の教科書に記載された学説や判例に関する知識の量を試すような出題は行っていない。むしろ，当該教科書に記載された基本的な事項を正確に押さえ，判例の背景にある基礎的な考え方を理解しておくことが必要である。そして，それらを駆使して，問題において提示された事情等に照らし，論理的に論述する能力を養うための教育を行う必要がある。また，上記３(2)において，設問１に関して，再訴の提起による解決を指摘する答案についてその不合理性を指摘したが，これは，判決（すなわち債務名義）を得ることには，通常，多大な労力を要することを踏まえたものである。法曹養成制度は，文字通り，法曹実務家を養成するための制度であることに照らせば，民事訴訟法分野に係る教育においては，学生に対し，現実の民事訴訟制度を実感させる教育（民事執行制度との連続性を意識させる教育）が期待される。加えて，上記３(3)において，設問２に関して，民法の和解契約が互譲を本質的要素とするものであることから論旨を展開する答案が少なかったことを指摘したが，これとの関係で，各法科大学院には以下のことを希望したい。すなわち，かつて司法試験において民法と民事訴訟法の融合問題が出題されていた頃は，各法科大学院においても，分野横断的な授業科目を設けて熱心に教育に取り組んでいたが，融合問題が廃止されて以降，そうした授業科目を必修から外したり廃止したりする動きがあるようである。もちろん，融合問題の廃止は相応の理由があってのことであり，また，各法科大学院がそれに対応して行動することは理解できるが，そのことが，分野横断的に問題を把握することの重要性に関する法科大学院生の認識を希薄にし，民法は民法，民事訴訟法は民事訴訟法というように，相互の連関を意識することなくばらばらに学習する態度を助長しているとすれば残念なことであり，設問２を採点していてそのような懸念を感じたところである。各法科大学院においては，融合問題の廃止にかかわらず，この点に関する学生の意識を喚起するよう努めていただけると有り難い。

 

５　その他

　毎年繰り返しているところではあるが，極端に小さな字（各行の幅の半分にも満たないサイズの字では小さすぎる。），文字色が薄い字，潰れた字や書き殴った字の答案が相変わらず少なくない。司法試験はもとより字の巧拙を問うものではないが，心当たりのある受験者は，相応の心掛けをしてほしい。また，「けだし」，「思うに」など，一般に使われていない用語を用いる答案も散見されたところであり，改めて改善を求めたい。