平成28年新司法試験刑事系第2問（刑事訴訟法）

【事　例】

１　司法警察員Ｐ及びＱは，平成２７年７月１日午前１０時４５分，「Ｇ県Ｈ市内の路上に停車中の自動車内に，大声で叫ぶ不審な男がいる。」との住民からの通報を受け，同日午前１０時５５分，通報のあった路上にパトカーで臨場したところ，停車中の自動車の運転席に甲を認め（以下，同自動車を「甲車」という。），その後方にパトカーを停車させた。甲は，エンジンの空吹かしを繰り返して発進せず，全開の運転席窓から大声で意味不明な言葉を発していた。Ｐが甲に対し，「どうしましたか。」と声を掛けると，甲は，「何でもねえよ。」と答えた。Ｐは，甲から運転免許証の提示を受け，Ｑに対し，甲の犯歴を照会するよう指示した。

２　甲には，目の焦点が合わず異常な量の汗を流すなど，覚せい剤使用者特有の様子が見られた。また，同日午前１１時，甲には，覚せい剤取締法違反の有罪判決を受けた前科がある旨の無線連絡があった。そこで，Ｐは，甲につき，覚せい剤の使用及び所持の疑いを抱いた。
　Ｐは，甲から尿の提出を受ける必要があると考え，Ｑを甲車助手席側路上に立たせ，自らは甲車運転席側路上に立ち，甲に対し，「違法薬物を使っていないかを確認するので，Ｈ警察署で尿を出してください。」と言った。甲は，「行きたくねえ。」と言い，甲車を降りてＨ警察署とは反対方向に歩き出し，２，３メートル進んだが，Ｐは，「どこに行くのですか。」と言って甲の前に立ち，進路を塞いだ。すると，甲は，「仕方ねえ。」と言い，甲車運転席に戻った。その直後，Ｐは，甲の左肘内側に赤色の真新しい注射痕を認めて，覚せい剤使用等の疑いを強め，「その注射痕は何ですか。Ｈ警察署で尿を出してください。」と言ったが，甲は，「行きたくねえ。献血の注射痕だ。」と言った。
　Ｐは，Ｈ警察署に連絡を取り，応援警察官４名を臨場させるよう求め，同４名は，同日午前１１時１５分に２台のパトカーで到着した。Ｐは，これらのパトカーをＰらが乗って来たパトカーの後方に停車させた上，同４名をそのままパトカー内で待機させた。甲は，同日午前１１時２０分及び午前１１時２５分の２度にわたり甲車を降りて歩き出し，２，３メートル進んだが，その都度Ｐは，「どこに行くのですか。Ｈ警察署で尿を出してください。」と言って甲の前に立ち，進路を塞いだ。その都度甲は，「警察に行くくらいなら，ここにいる。」と言い，甲車運転席に戻った。その後，甲は，甲車助手席上のバッグからたばこを取り出したが，その際，Ｐは，同バッグ内に注射器を認めた。そこで，Ｐが甲に対し，「その注射器は何ですか。見せてください。」と言うと，甲は，「献血に使った注射器だ。見せられない。」と言った。Ｐは，同注射器の存在や甲の不自然な言動から，覚せい剤使用等の疑いを一層強め，甲車の捜索差押許可状及び甲の尿を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状を請求することとした。

３　Ｐは，同日午前１１時３０分，Ｑに対し，前記各許可状を請求するよう指示し，Ｐらが乗って来たパトカーでＨ警察署に向かわせ，甲に対し，「今から，採尿と車内を捜索する令状を請求する。令状が出るまで，ここで待っていてくれ。」と言ったが，甲は，「嫌だ。」と言った。
　Ｐは，応援警察官が乗って来た２台のパトカーを，甲車の前後各１メートルの位置に，甲車を挟むようにして停車させ，甲車が容易に移動できないようにした上，前記応援警察官４名を甲車周囲に立たせ，自らは甲車運転席側路上に立った。その後，甲は，甲車を降りて歩き出し，２，３メートル進んだが，Ｐは，甲の前に立ち，「待ちなさい。」と言って両手を広げて進路を塞ぎ，甲がＰの体に接触すると，足を踏ん張り，それ以上甲が前に進めないように制止した。すると，甲は，「仕方ねえな。」と言いながら甲車運転席に戻った。
　甲は，同日午後零時３０分，甲車運転席で，携帯電話を用いて弁護士Ｒと連絡を取り，「警察に囲まれている。どうしたらいいんだ。」などと，３０分間通話した。甲は，同日午後１時，「弁護士から帰っていいと言われたので，帰るぞ。」と言い，甲車を降りて歩き出し，２，３メートル進んだ。Ｐは，甲の前に立ち，「待ちなさい。」と言って両手を広げて進路を塞ぎ，甲がＰの体に接触すると，足を踏ん張り，それ以上甲が前に進めないように制止し，更に胸部及び腹部を前方に突き出しながら，甲の体を甲車運転席前まで押し戻し，「座っていなさい。」と言った。すると，甲は，「車から降りられねえのか。」と言いながら，甲車運転席に座った。その後，甲は，甲車運転席で電話をかけたりしていたが，同日午後４時，再度，甲車を降りて歩き出し，２，３メートル進んだ。Ｐは，両手を広げて甲の進路を塞ぎ，甲がＰの体に接触すると，胸部及び腹部を前方に突き出しながら，甲の体を甲車運転席前まで押し戻し，「座っていなさい。」と言った。甲は，「帰れねえのか。」と言いながら甲車運転席に座った。
　一方，Ｑは，Ｈ警察署で，前記各許可状を請求する準備を行った後，Ｉ簡易裁判所裁判官に対し前記各許可状を請求し，その発付を受け，同日午後４時３０分，甲車が止まっていた前記場所に到着した。なお，この間，交通渋滞のため，通常より１時間多くの時間を要した。Ｐは，Ｑからすぐに前記各許可状を受け取り，甲立会の下，甲車の捜索を開始した。

４　Ｐは，前記注射器１本を押収するとともに，甲車助手席上のバッグ内からビニール袋に入った約０．２グラムの覚せい剤１袋を発見して押収し，甲を覚せい剤所持の被疑事実で現行犯逮捕した。甲は，Ｈ警察署において，任意に尿を提出し，後日，覚せい剤の成分が検出された。また，改めて行った前科照会の結果，甲には，平成２５年４月，覚せい剤取締法違反（使用及び所持）により，懲役１年６月（３年間執行猶予）の有罪判決を受けた前科があることが分かった。

５　甲は，逮捕後の弁解録取手続において，「バッグ内の覚せい剤は，誰かが勝手に入れたものだ。」と弁解して被疑事実を否認した。甲は，平成２７年７月３日午前９時３０分，Ｉ地方検察庁検察官に送致され，検察官Ｓは，同日午前９時４５分から弁解録取手続を開始した。甲はまだ弁護士とは接見しておらず，甲の弁護人選任届も提出されていなかった。弁護士Ｔは，同日午前９時５０分，Ｓに電話し，甲を取調室に残して別室で応対したＳに対し，「私は，甲の妻から依頼を受け，甲の弁護人になろうと考えている。今日の午前１０時３０分から，Ｈ警察署で，甲と接見したい。」と言った。Ｓは，弁解録取手続終了まで更に約３０分を要し，Ｉ地方検察庁からＨ警察署まで自動車で約３０分を要することから，Ｔに，「今，弁解録取の手続中です。接見は，午前１１時からにしていただきたい。」と伝えた（①）。Ｔは，「仕方ないですね。しかし，午前１１時には，必ず接見させてください。」と言った。
　Ｓによる弁解録取手続において，甲は，前記同様の弁解をして否認し，同手続は，同日午前１０時２０分に終了したが，その直後，甲は，「実は，お話ししたいことがあります。ただ，今度有罪判決を受けたら刑務所行きですよね。」と言った。Ｓは，甲が自白しようか迷っていると察し，この機会に自白を得たいと考えた。そこで，同日午前１０時２５分，Ｓは，甲を取調室に残し，別室で，Ｔに電話をかけ，Ｔに，「これから取調べを行うことにしました。午後零時には取調べを終えますので，接見は，午後零時３０分以降に変更していただきたい。」と伝えた（②）。Ｔは，「予定どおり接見したい。」と主張して譲らなかったが，Ｓは，電話を切って取調室に戻り，取調べを開始した。その取調べにおいて，甲は，「平成２７年６月２８日，知り合いの乙方で，乙から覚せい剤２袋を２万円で買い，１袋分を注射器で使用し，残りを持っていた。」旨，覚せい剤所持の事実のほか，その入手状況及び覚せい剤使用の事実についても自白し，甲の自白調書が作成された。取調中，Ｔは，当初の予定どおり接見できるよう求めてＳに電話をかけたが，Ｓは，電話に出なかった。甲は，同年７月３日午後零時３０分，Ｈ警察署に戻り，Ｔは，すぐに甲と接見した。
　Ｓは，その後，必要な捜査を遂げ，甲を覚せい剤取締法違反（使用及び所持）によりＩ地方裁判所に公判請求した。

６　Ｐは，前記甲供述等に基づき，甲に対する覚せい剤譲渡の被疑事実で，乙を通常逮捕した。乙は，「甲に風邪薬をあげたことはあるが，覚せい剤など見たこともない。甲に覚せい剤を売ったとされる平成２７年６月２８日，私は，終日，外出していて自宅にはいなかった。」旨弁解して被疑事実を否認した。乙は，Ｉ地方検察庁検察官に送致され，Ｓは，必要な捜査を遂げ，乙を「平成２７年６月２８日，Ｇ県Ｈ市○町○番の乙方で，甲に覚せい剤約０．４グラムを代金２万円で譲り渡した。」との公訴事実により，Ｉ地方裁判所に公判請求した。

７　乙に対する覚せい剤取締法違反被告事件は，事件の争点及び証拠を整理する必要があるとして，公判前整理手続に付された。乙及びその弁護人Ｕは，同手続において，当初，前記弁解と同様の主張をしたが，裁判所から，「アリバイ主張について可能な限り具体的に明らかにされたい。」との求釈明を受け，「平成２７年６月２８日は，終日，丙方にいた。その場所は，Ｊ県内であるが，それ以外覚えていない。『丙』が本名かは分からない。丙方で何をしていたかは覚えていない。」旨釈明した。その結果，本件争点については，「(1)　平成２７年６月２８日に，乙方において，乙が甲に覚せい剤を譲り渡したか。(2)　その際，乙に，覚せい剤であるとの認識があったか。」と整理され，甲の証人尋問及び被告人質問等が実施されることが決まった。

８　第１回公判期日において，乙及びＵは，公訴事実を否認し，公判前整理手続でしたのと同様の主張をした。
　また，同期日に実施された甲の証人尋問において，甲は，【資料】のとおり証言した。

９　第２回公判期日に実施された被告人質問において，乙は，Ｕの質問に対し，「平成２７年６月２８日は，Ｊ県Ｍ市△町△番の戊方にいました。」と供述した。Ｕからの「丙方ではなく，戊方にいたのですか。」との質問に対し，乙は，「前回の公判期日後，戊から手紙が届き，丙方ではなく，戊方でテレビを見ていたことを思い出しました。」と供述した。そこで，Ｕは，乙に対し，「あなたが当日戊方にいたことに関し，これから詳しく聞いていきます。まず，戊方で見ていたテレビ番組は何ですか。」と質問した（④）。これに対し，Ｓは，「弁護人の質問は，公判前整理手続において主張されていない事実に関するものであり，制限されるべきである。」と述べて異議を申し立てた。

〔設問１〕　【事例】中の２及び３に記載されている司法警察員Ｐらが甲を留め置いた措置の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問２〕　検察官Ｓによる下線部①及び②の各措置の適法性について，具体的事実を摘示しつつ論じなさい。

〔設問３〕　【資料】に記載されている下線部③の証言の証拠能力について，想定される要証事実を検討して論じなさい。

〔設問４〕　被告人乙が戊方にいたことを前提とする弁護人Ｕの下線部④の質問及びこれに対する乙の供述を，刑事訴訟法第２９５条第１項により制限することができるか。公判前整理手続の経過及び結果並びに乙が公判期日で供述しようとした内容を考慮しつつ論じなさい。

（参照条文）　覚せい剤取締法

第１９条　左の各号に掲げる場合の外は，何人も，覚せい剤を使用してはならない。
（以下略）

第４１条の２　覚せい剤を，みだりに，所持し，譲り渡し，又は譲り受けた者（略）は，１０年以下の懲役に処する。
（以下略）

第４１条の３　次の各号の一に該当する者は，１０年以下の懲役に処する。
一　第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者
（以下略）

【資料】

検察官：あなたが平成２７年７月１日に所持していた覚せい剤は，どのように入手したものですか。

甲　　：平成２７年６月２８日に，知り合いの乙から，乙の自宅で，２万円で買いました。

検察官：どのようないきさつで，乙から覚せい剤を買うことになったのですか。

甲　　：乙から，電話で，「いい薬があるけど，買わないか。」と言われたからです。「いい薬」と言われ，覚せい剤だとピンときました。それで乙の自宅に行ったのです。

検察官：あなたが覚せい剤を買ったとき，乙は，何と言っていましたか。

甲　　：乙は，覚せい剤だとは言っていませんでした。しかし，乙は，私にビニール袋に入った覚せい剤を２袋渡して，「帰るときは，Ｋ通りから帰るなよ。あそこは警察がよく検問をしているから，遠回りでもＬ通りから帰れよ。お前が捕まったら，俺も刑務所行きだから気を付けろよ。」（③）と言いました。

弁護人：異議があります。ただ今の甲の証言は，伝聞証拠です。
（以下略）