平成25年新司法試験公法系第１問（憲法）

［公法系科目］

 

〔第１問〕（配点：１００）

 

〔設　問１〕

 

〔設　問２〕

 

【参考資料１】Ｂ県集団運動に関する条例（抜粋）

一　主催者の住所，氏名

二　集団運動の日時

三　集団運動の進路，場所及びその略図

四　参加予定団体名及びその代表者の住所，氏名

五　参加予定人員

六　集団運動の目的及び名称

一～三　（略）

一，二　（略）

三　交通秩序維持に関する事項

四　集団運動の秩序保持に関する事項

五　夜間の静ひつ保持に関する事項

 

【参考資料２】Ｂ県住民投票に関する条例（抜粋）

第４条　（略）

２　（略）

３　知事は，自ら住民投票を発議し，これを実施することができる。

４　住民投票の期日は，知事が定める。

二　平穏な生活環境を害する行為

三　商業活動に支障を来す行為

２　（略）

　本年の問題も，判例を正確に理解した上でそれらを主体的に検討して判断枠組みを構築すること，そして事案を丹念に拾って個別的・具体的に検討することを求めている。本年の問題は，伝統的に表現活動のために使用されてきた場所である道路と，伝統的には公衆の集会のための使用に供されていない場所である大学の教室という，対比的構造となっている。

　まず，本問で制約されている権利・自由を確定することが必要である。

　道路の使用が許可されないことによって制約される権利・自由は，デモ行進の自由である。デモ行進の自由が憲法上保障されていることについては，異論がない。ただし，その憲法上の位置付けに関して，憲法第２１条第１項の解釈の仕方と関わって，学説は大きく２つの見解に分かれる。そのいずれの見解によるのかを，理由も述べつつ，明らかにする必要がある。

　大学の教室使用不許可処分の場合には，大学の教室は公衆に「開かれた」場所ではないし，学生も当然に教室を使用する権利があるわけではない。しかし，その場合でも，学問や表現・集会の意義を踏まえつつ，Ｃゼミの使用申請に対する不許可処分の平等原則違反を問うことはできる。したがって，Ｃゼミによる講演会と経済学部のゼミによる講演会の内容・性質の違いが問題となる。

　設問１の「原告の主張」においては，違憲という結論を導き出す論拠を十分に書くことが求められている。

　本問では，１回目，２回目と許可されたのに，デモ行進のための３回目の道路使用申請が不許可とされた問題であるので，論ずべき中心は当該不許可処分の違憲性である。なお，条例自体の違憲性を論ずる場合には，付随的規制という観点や事前規制という観点から検討を加え，きちんと論じていることが求められる。

　道路使用不許可処分の違憲性に関しては，道路の場所としての２つの特性が関係する。それは，伝統的に表現活動の場として使用されてきたことと，多くの人がその他の目的で利用する場所であることである。その際，デモ行進の重要性，条例に取り込まれた付随的理由による規制の問題性を，用語の観念的な使用によってではなく，きちんと説明し，検討する必要がある。さらに，「明らか」といえるか否か等について，事案の内容に即して個別的・具体的に検討する必要がある。

　教室使用不許可処分の違憲性の場合には，前述したように，教室という場の特性を踏まえた平等原則違反が問題となる。表現の観点に基づいた差別ではないかを，事案の内容に即して検討することもあり得る。Ｃゼミによる講演会と経済学部のゼミの講演会とでは講演者の職業が異なっている等の相違点もあるが，とりわけ，Ｃゼミの講演会への評価においては，それが学問研究活動の一環であるのか，それとも実社会の政治的社会的活動であるのかについて検討することになる。さらに，Ａの発言が県政批判といえるか，仮に県政批判といえるとしても，表現の自由として保障されるＡの発言を大学側がマイナスに評価することは許されるのか等についても検討する必要がある。

　設問２では，まず最初に，想定される県側の反論を書くことになる。ここでは，合憲となる論拠のポイントだけを簡潔に書けばよいのであって，想定される県側の反論の論拠等を詳細に書く必要はない。被告の反論の論拠は，設問２の第２パートである「あなた自身の見解」において，必要に応じて述べればよい。

　「あなた自身の見解」は，「あなた自身」が検討しなければならない原告と被告の判断枠組みにおける理論的対立点，そして事実認定・事実評価における相違点を明らかにした上で，筋の通った理由を記して，「あなた自身」の結論を導き出すことが求められている。

　その際，「あなた自身」の見解が，原告とも被告とも異なることがあり得る。その場合には，なぜそれらの見解と異なるのかについて，「あなた自身の見解」を論じる必要がある。また，「あなた自身の見解」が結果として原告あるいは被告のいずれかと同じであったとしても，原告あるいは被告と「同じ意見である」と書いてあるだけでは，全く不十分である。その場合でも，「あなた自身」がいずれかの見解に同調する理由をきちんと述べることが，必要不可欠である。

平成２５年司法試験の採点実感等に関する意見（公法系科目第１問）

 

１　採点の基本方針等

　本問は，「公道」と「大学」という場所に関する２つの不許可処分をめぐる，対比的な構造をなしている。憲法上の問題となるのは，一方はデモ行進の自由の制約であり，他方は大学の教室使用の許諾をめぐる平等原則違反である。それゆえ，本問では，憲法第２１条第１項，第２３条，そして憲法第１４条第１項が関連することになるが，いずれも全ての受験生が相当程度勉強をしていると考えられる分野であるといってよい。

　まず，問題の事案をよく読み，どのような行為が何によってどのように制約されたのかを正確に把握することが肝要である。関連する憲法上の条文の解釈，デモ行進の自由に関する重要判例，大学の自治に関する重要判例の正確な理解，かつ，それらの判例における事案と本問の事案との相違等を踏まえて判断枠組みを構築した上で，本問事案に対する具体的検討を行い，一定の説得力のある妥当な解決を導き出すことが求められている。

　採点においては，条文及び判例についての正確な理解がなされ，事案に対する個別的・具体的検討がなされているか，そして，実務家として必要とされる法的思考及び法的論述ができているかに重点を置いた。

 

２　採点実感

　各委員からの意見を踏まえ，答案として気にかかったものを中心に述べることにする。

(1)　問題の読み取りの不十分さ

　問題文をきちんと読めていない答案が，散見された。例えば，設問自体に「条文の漠然性及び過度の広汎性の問題は論じなくてよい。」と記載されているにもかかわらず，「平穏な生活環境を害する行為，商業活動に支障を来す行為という規定は，抽象的で広すぎるから違憲である」などと述べる答案，あるいは，拡声器の不使用・ビラの不配布・ゴミの不投棄というＡ側の自主規律を，Ｂ県公安委員会の付した条件と誤読した答案などが見られた。問題文の内容を正確に読み取ることは，まずもって，解答者にとって必須の能力というべきであろう。

　また，Ａの抗議内容をそのまま引用しつつ，デモ行進の不許可処分を内容規制であると断じる答案が相当数あった。しかし，当該不許可処分に至る状況説明は表現内容に関係のない理由を示しているのであるから，Ａ側の主張としてであっても，内容規制と位置付けるためには，きちんとした説明が必要である。その説明なしに，Ａの主観的な抗議内容をそのまま法的主張とすることには問題がある。

(2)対比的構造

　２つの不許可処分の対象となる主体はいずれもＡであり，両処分は連続してもいる。しかし，その場所も，これに関係する規定（条例と規則）も異なっている。この対比的な構造を明確に意識している答案は少なく，平板ないし並列的に論ずる答案が多くを占めていた。

　また，その場所がパブリック・フォーラム（ＰＦ）であるか否かを意識した答案はほとんど見られず，道路が伝統的なＰＦであることを指摘する答案は少なかった。他方で，大学の教室はＰＦである，と誤って論じている答案もあった。

(3)制約される憲法上の権利

　Ａらの行為が憲法上の権利として保障されることについて，条文の文言との関係に留意しないまま論じている答案が一定数見られた。憲法解釈は条文の解釈でもあることを忘れないでほしい。

　デモ行進の現代的意義について丁寧に論じる答案が多く見られたのは好印象であったが，他方で，表現の自由の性質の論述では，「自己統治，自己実現を支えるから重要な人権である」という紋切り型のものが多かったことは，学習内容の問題性を示してもいる。

(4)　条例の違憲性

　条例自体の違憲性を主張する場合には，条例の事前許可制と付随的規制が問題となる。付随的規制について論じた答案は，ほとんどなかった。内容規制なのか内容中立規制なのかを自分なりに論じた上で判断枠組みを検討するなど意欲的な答案も，少数ではあるが，見られた。

　事前許可制に関しては，届出制に近い許可制であるか否かが問題となるが，許可制をとっていることをもって直ちに条例違憲とするなど，関連する判例等も踏まえずに極端な見解をとる答案が散見された。表現の自由は重要だから厳格審査というパターン化した答案，あるいは，「厳格審査の基準」を選択するにせよ「中間審査の基準」を選択するにせよ，それを選ぶ具体的な説明を書いていない答案やこれらの基準の正確な理解を欠く答案が多く，本問の具体的事案における問題の所在を把握した上で判断枠組みを構築しようとする答案が少なかった。

　本問では，一般論としてのデモ行進が有する意義に加えて，Ａらが計画したデモ行進が「格差の是正」を訴えるものであったという具体的な事実に着目してその意義を論じることによって，審査基準の厳格度に関する選択に説得力が出てくるが，そのような答案は多くはなかった。具体的事案を踏まえた，柔軟で説得力ある論理構成を望みたい。

　また，泉佐野市民会館事件判決を前提とする答案もあったが，屋内施設（市民会館）と道路との差を意識的に踏まえていた答案は少なく，著名判決等は知りつつも，個別事例への応用を前提とした理解が不足している感を覚えた。処分違憲の主張においては，２回目のデモ行進と３回目のデモ行進における本質的な差異をきちんと論じる必要があるところ，そこが不十分な答案も多かった。市民生活の平穏と商業活動に及ぼす弊害の防止を理由とする付随的規制が問題となるが，付随的規制であることを意識している答案は，少なかった。それらの「弊害」防止の必要性，デモ行進の重要性，さらにデモ行進の中止以外の手段による弊害の防止の可能性を十分に検討することなく，観念的，抽象的に断定する答案が少なからず見られた。実務法曹には，様々な利益をしっかりと衡量するという視点が常に求められる。

(5)　教室使用不許可処分

　残念ながら，Ａが教室の使用請求権を当然に有するとしている答案，学生に教室使用の権利が保障されているとする答案，一般的な表現の自由や学問の自由の規制として処理しようとする答案などが相当数あり，平等原則違反の観点から指摘できた答案は少なかった。平等原則を論じている答案でも，使用目的等の比較検討において経済学部ゼミと憲法ゼミの違いに関する個別的・具体的検討が必要不可欠であるのに，例えば，経済学は非政治的であるが憲法学は政治的側面が強いなどと，表面的な指摘に止まる答案が少なくなかった。

　また，教室使用不許可処分の違法（違憲）の主張に対するＢ県側の反論として，いわゆる「部分社会の法理」を挙げたものがあった。「部分社会の法理」は，本問事案における反論として説得的であるとは思われない。

　なお，本問における不許可処分には，学問の自由を制度的に保障するための大学の自治という定式と異なり，大学の自治と学問の自由が対立する構図が存在している。この点を論じるよう求めていたわけではないが，この問題に気付き，この点を指摘する答案が少数ながらあった。当該受験生の憲法感覚の鋭敏さを示すものとして賞賛したい。

(6)　原告側主張―反論―あなた自身の見解

　限られた時間の中で各論点をバランス良く論じている優れた答案も少数ながらあったものの，全体としては，本問を論述するに際して当然の前提とすべき事実を厚く論証し，事案解決のために論ずべき事項について十分な論証ができていない答案，設問２の論述が極端に簡略な答案など，構成のバランスを欠く答案が一定程度見られた。時間不足ということもあったように思われるが，２つの不許可処分を対比するという出題意図や，それぞれの不許可処分について憲法論として論じるべきポイントがうまく捉え切れていないことが，そうしたバランスの悪さの根本的な要因であるように思われる。また，原告側の主張を十分に論じていないものや原告の主張内容が極端な答案，真に対立軸となるような反論のポイントを示していない答案，原告側の主張と反論という双方の議論を受けて「あなた自身の見解」を十分に展開していない答案が少なくなく，これまでの採点実感をきちんと読んでいないのではないかと思われた。ただし，「あなた自身の見解」において，原告あるいは被告と「同じ意見」といった記述は，なくなってはいないが，従前に比べると少なくなったこと，そしてＢ県側の「反論」について，従前に比べてポイントのみを簡潔に論じる答案が多くなってきていることは，喜ばしいことである。なお，取り分け原告側の主張において「正当化」という見出しを付けて記述することは，適切ではない。原告側が行うのは，「違憲の主張」である。

(7)　答案の書き方等

　毎年のように採点実感で指摘しているためか，判断枠組みを前提として事案を検討する際に，「当てはめ」という言葉を使用する答案は少なくなっている。他方で，「当てはめ」という言葉を使って機械的な「当てはめ」を行う答案の問題性が，際立つ。また，これも度々指摘しているが，行頭・行末を不必要に空けて書く答案は，少なくなってきてはいるが，いまだに存在する。

　字が読みにくい答案ばかりでなく，漢字の間違いが多く見られたのは，残念なことである。緊張し，しかも時間に追われるので，字が乱雑になってしまいがちであることは十分に理解できるが，やはり丁寧な字で書くことは基本的なマナーである。受験者は，平素から，答案は読まれるために書くもの，という意識を持ってほしい。

 

３　答案の水準

　以上の採点実感を前提に，「優秀」「良好」「一応の水準」「不良」という四つの答案の水準を示すと，以下のとおりである。

　「優秀」と認められる答案とは，設問の対比的構造を的確に捉えた上で，デモ行進の自由を憲法第２１条第１項においてきちんと位置付け，第３回目のデモ行進の不許可処分の合憲性を争うところでは，付随的規制であることとその特性，そして設問における個別的・具体的事案に即した検討ができているものであり，条例の違憲性，事前許可制の合憲性を争うところでは，関連する判例を踏まえつつ，判例における事案と設問との違いを踏まえた検討を行い，教室使用不許可処分に関しては，それが平等の問題であることを明確に位置付け，県立大学とその学生，経済学部のゼミと法学部憲法ゼミ，評論家と県会議員という対立軸をはっきりとさせて，両者の相違について十分に検討し，上記の検討を踏まえて一定の筋道の通った結論を導き出している答案である。

　「良好」な水準に達している答案とは，検討すべき重要かつ必要な事項の全てに関して言及できているわけではないものの，おおよその点について，判断枠組みと事案に即した個別的・具体的検討がそれなりに行われている答案である。

　「一応の水準」に達している答案とは，最低限押さえるべき憲法第２１条第１項論と憲法第１４条第１項論が述べられるとともに，事案に即した個別的・具体的検討が少なくとも実質的には論じられていて，議論の筋道がある程度通っている答案である。

　「不良」と認められる答案とは，憲法上の問題点を取り違えている上に，事実の摘示がおざなりであったり，観念的・定型的な記述に終始したりしているものである。

 

４　今後の法科大学院教育に求めるもの

　判例の射程範囲が理解できていない答案が目立った。法科大学院では，実務法曹を養成するための教育がなされているわけであるが，その一つの核をなすのは判例である。学生に教えるに当たって，判例への「近づき方」が問われているように思われる。判例の「内側」に入ろうとせずに「外在的な批判」に終始することも，他方で，判例をなぞったような解説に終始することも，適切ではないであろう。判例を尊重しつつ，「地に足を付けた」検討が必要であるように思われる。判例の正確な理解，事案との関係を踏まえた当該判例の射程範囲の確認，判例における問題点を考えさせる学習の一層の深化によって，学生の理解力と論理的思考力の養成がますます適切に行われることを期待したい。