複雑訴訟　合格答案のこつ たまっち先生の「論文試験の合格答案レクチャー」第 ２９回　～令和３年予備試験　民事訴訟法 ～

たまっち先生の
「論文試験の合格答案レクチャー」
第 ２９回
「複雑訴訟」
合格答案のこつ
令和３年度 予備試験　民事訴訟法から

第１ はじめに
…債権法改正により旧民法下の判例法理が妥当しなくなって…理解できているか否かで評価に差　…

　こんにちは、たまっち先生です。
　今回は、令和３年予備試験の民事訴訟法を題材として、A答案とC答案を比較検討しながら、合格答案のコツをレクチャーしていきたいと思います。令和3年予備試験の民事訴訟法では債権者代位訴訟における共同訴訟参加、独立当事者参加の可否が問われています。債権法改正により旧民法下の判例法理が妥当しなくなっており、その点を理解できているか否かで評価に差が分かれたと考えられます。

第２　A答案とC答案の比較検討

【A答案とC答案】
では早速、A答案とC答案を２つを見比べてみましょう。
A ポイントとC ポイントが分かり易いよう⇩表の記載方法としました（なお、デバイスやモニターの大きさで段がズレて表示される場合がございます。あらかじめご了承ください）。

第３　B E X Aの考える合格答案までのステップ　「６．条文・判例の趣旨から考える」との関連性

　B E X Aの考える合格答案までのステップとの関係では、「６．条文・判例の趣旨から考える」との関連が強いです。

　民法改正により、民法423条の5が規定され、債権者代位訴訟が提起された場合でも債務者は当事者適格が認められたことにより、債権者代位訴訟に関する独立当事者参加の判例（最判昭和48年4月24日民集27号・1・1）が先例としての意義を失った中で、債権者代位訴訟に関する独立当事者参加の可否についてどのように考えるかが問われた問題でした。
　その意味で、まさに条文と判例の趣旨について再検討させられる問題だったと思います。議論が成熟してない中で、解答するのは非常に難しいとは思いますが、文献等で一定の結論が出せるよう学習しておく必要はあるでしょう。

第４ 本問の考え方

【問題文及び設問】

令和3年予備試験　民事訴訟法の問題を読みたい方は、⇩⇩をクリック

https://www.moj.go.jp/content/001352747.pdf

１ 共同訴訟参加

1－⑴ 概要
　共同訴訟参加とは、他人間の訴訟の係属中に、第三者が当事者の一方の共同訴訟人として参加する場合で、その結果として共同訴訟が成立し、更に必要的共同訴訟として民事訴訟法第40条（必要的共同訴訟）の規律を受ける参加形態をいいます。いわゆる訴えの主観的追加的併合の一類型に当たります。

1ー⑵ 要件
　共同訴訟参加の要件は、①他人間で訴訟が係属していること、②合一確定の必要性、③参加人が当事者適格を有すること、です。

　①については、上告審においても共同訴訟参加ができるかという点が一応論点としてありますが、共同訴訟参加では判決効が参加人にも及ぶこと、参加人は原告と同一の請求を定立するのみで実質的に新たな請求を定立するわけではないといった理由から、上告審でも共同訴訟参加を認めるのが通説の立場です。

　②について、合一確定の必要性とは、参加人に判決の効力（既判力、遮断効）が及ぶことをいいます。

　③について、参加人が相手方に対し、本訴の請求又はその請求棄却と同一内容の主張をする当事者適格を有することが必要です。共同訴訟参加は、別訴提起に代わって参加を認めるものですので、この要件が必要と解されています。なお、当事者適格を有しない者は、共同訴訟参加をすることはできず、共同訴訟的補助参加をすることができるにとどまると整理されています。

1ー⑶ 本問の考え方（設問１の⑴について）

ア 他人間の訴訟係属
　まず、他人間で訴訟が係属しているが認められることは明らかでしょう（①充足）。

イ 合一確定の必要性　
　次に合一確定の必要性についてですが、本件における債権者Xは債務者Yに代位して第三債務者Zに対して所有権移転登記手続請求をしているため、本件訴訟は債権者代位訴訟ということになります。そして、債権者代位は法的訴訟担当であることから、かかる訴訟の既判力は被担当者であるYに対して拡張されることになります（115条1項2号）。したがって、X Zの訴訟の判決効がYに対して及ぶことになりますから、合一確定の必要性が満たされるということができます（②充足）。

ウ 当事者適格
　最後に当事者適格についてですが、改正前の民法下では、債権者代位訴訟が提起された後は債務者は当事者適格を失うと考えられていました（大判昭和14年5月16日参照）。もっとも、債権法改正により民法423条の5が新設されたことにより、債権者代位訴訟の提起後も債務者の当事者適格が失われないことが規定されました。したがって、Yは当事者適格を有することになります（③充足）。

エ 訴訟上考え得る問題点
　本問では共同訴訟参加の要件を問うだけではなく、「訴訟上考え得る問題点を挙げて、検討しなさい。」と指示がついています。そのため、検討に当たっては、単に要件を検討するのみではなく、共同訴訟参加においてどのような問題点が挙げられるのかという点を意識して答案を作成する必要があるでしょう。
共同訴訟参加をする上で考えられる問題点として、共同訴訟参加はあくまで判決内容を統一するという目的のために、主観的追加的併合の一類型としていずれかの訴訟当事者について訴訟参加をすることを認める制度です。しかしながら、YはXの原告適格それ自体を争っており、かつ、Zに対しても訴えを提起していることからすれば、YはX、Zのいずれの当事者とも共同して訴訟追行する関係にはありません。したがって、本件訴訟の判決内容を統一することができないため、共同訴訟参加の趣旨にそぐわないとして、共同訴訟参加を認められない可能性があるという訴訟上考え得る問題点があると言えるでしょう。

２ 独立当事者参加

2ー⑴ 概要

　訴訟の係属中第三者が新たに独立の当事者として訴訟法律関係に加入する制度を独立当事者参加といいます。補助参加や共同訴訟参加と混同する受験生が多いかと思いますが、独立当事者参加は参加人が当事者の地位を取得する点で補助参加とは異なり、また、参加人が従来の訴訟当事者のいずれとも共同訴訟関係に立つことなく、独立の地位を有する点で、共同訴訟参加とは区別されます。当事者である独立当事者参加人は、その請求を定立して審判を求めなければなりませんが、従来の当事者双方に請求を定立する場合と、一方に対してのみ請求を定立する場合とがあります。いずれの場合であっても、必要的共同訴訟についての審理の特則が準用され（47条4項、40条１項から3項）、３当事者についての判決の合一性が保障されることになります。

2ー⑵ 要件

　47条1項は、２種類の独立当事者参加の要件を規定しています。第１が、訴訟の結果によって権利が害されることを第三者が主張する場合で、第２が訴訟の目的の全部もしくは一部が自己の権利であることを第三者が主張する場合です。前者を詐害防止参加、後者を権利主張参加といいます。

ア 詐害防止参加
詐害防止参加の要件は、（ⅰ）他人間の訴訟係属、（ⅱ）訴訟の結果によって害される場合、です。ただ、この「訴訟の結果によって権利が害される」の解釈には以下のような争いがあります。

① 判決効説：第三者に不利な判決効が及ぶ場合に限り詐害防止参加は許されるとする説
② 詐害意思説：原告、被告が詐害的な意思を持って訴訟追行をなし、それによって参加人の権利が害される場合には判決効が拡張されるか否かにかかわらず、詐害防止参加を認めるとする説
③ 利害関係説：参加人の法的地位が当事者間の権利関係の存否を論理的に前提としていることから、詐害性を問わず、当事者間の判決の結果の影響を事実上受ける場合には詐害防止参加を認めるとする説。

　以上の学説の中で判例の立場に整合的な学説は、②の詐害意思説です。②は学説の中でも多数の支持を受け、多数説といえると思います。①の判決効説は詐害防止参加が認められる局面が狭くなりすぎるという面があり、また、③の利害関係説では補助参加との役割分担が不明確になるなどの問題があるのに対し、詐害意思説はこれら①、③の説が抱える問題点を免れることができており、かつ詐害防止参加制度を認めた趣旨にも整合的であるため、②の説に立つことがオススメです。

イ 権利主張参加
　権利主張参加の要件は、（ⅰ）他人間の訴訟係属、（ⅱ）「訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する場合」です。訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張するといえるためには、原告の請求と参加人の定立する請求とが論理的に両立しないことが必要と解されています。なお、原告と参加人の請求が相互に両立不可能であるか否かを判断する際に、狭義の訴訟物の次元でのみ両立不可能性を考える立場と、判決内容の実現可能性の次元まで含めて両立不可能性を考える立場があります。答案を作成するよう際には、いずれの立場に立つかを明確にする必要がありますので、注意が必要です。

2ー⑶ 本問の考え方
　本件訴訟により他人間に訴訟係属していることは明らかですので、（ⅰ）については認められます。
　次に、⑵でも述べたように、「訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利である」とは、本訴請求と参加人の請求が論理的に両立しないことが必要となります。今回は、判決内容の実現可能性の次元まで含めて両立不可能性を判断すべきとする立場に立って検討することにしましょう。
　本件訴訟において、YのXに対する債務不存在確認請求が認容された場合には、XにはYに対する被保全債権が存在しないことになります。他方、XのZに対する債権者代位訴訟はXのYに対する被保全債権の存在を前提とする訴訟ですから（民法423条1項）、XのZに対する請求が認容されるためには、被保全債権が必要ということになります。
そうすると、XのYに対する被保全債権は存在するか存在しないかの二者択一ですから、XとYの請求がいずれも認容されることはなく、その意味で両請求は非両立関係にあるということができます。
したがって、Yの権利主張参加は認められることになります。

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